Sentencia

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "Fiscalía en lo Civil de Tercer Turno c/ I.N.A.U. – Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Proceso de amparo", F.2-40040/2007.

RESULTANDO QUE:

1) Con fecha 3-9–07 compareció el Ministerio Público, por intermedio del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Civil de Tercer Turno, Dr. Enrique Viana, deduciendo acción de amparo para la protección de los niños y adolescentes contra el Instituto Nacional del Niño y Adolescente del Uruguay (en adelante, INAU), por virtud de "… la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue".

Desarrolló los extremos de hecho sustento de su pretensión, fundó el derecho y, en definitiva, impetró se haga lugar al amparo y, en su mérito, se ordene al INAU que, en el plazo de 24 horas, se haga cargo de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle y de la promoción de su internación ante la Judicatura competente (fs. 2 –15 v.).

2) Se cumplió la audiencia de rigor, en la que ratificó el actor su demanda, se oyó al INAU, se diligenció la prueba ofrecida por ambas partes y se convocó, atento a la complejidad de la cuestión planteada, a audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (fs. 37).

CONSIDERANDO QUE:

1) Corresponde, y así se dispondrá, acoger la pretensión deducida en los términos que a continuación se expresará.

2) Antes de ingresar a los aspectos sustanciales de la cuestión a decidir, corresponde se señale que, en puridad, esta Sede no sería competente para entender en la sublite.

Dispone el art. 195 inc.5º del Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante, CNA) que serán competentes para entender en la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, con la ampliación consignada en el art.196 del mismo cuerpo legal, los Jueces Letrados de Familia.

Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 66, se ha asignado a cuatro Juzgados Letrados de Familia la calificada como competencia de urgencia, es decir, aquella de atender en forma permanente todos los asuntos que requieran intervención inmediata. Precisándose que la requerirán todos aquellos en que exista riesgo de lesión o frustración de un derecho del niño o adolescente, con las excepciones alli previstas.

Por lo tanto, se comparte la posición a que adhirieron el hoy actor y la Similar de 14º Turno, en el sentido que los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia Especializados son los que se hallan en mejores condiciones para analizar hipótesis como la que se pone ahora de manifiesto, en la medida que, por atribución específica de competencia en razón de la materia, se enfrentan diariamente a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, con las eventualidades de distinta naturaleza que de ello se derivan, y deben decidir en consecuencia. En este sentido, "brevitatis causae", remite la sentenciante a los argumentos vertidos sobre el punto en los autos F. 433- 890 / 2006, iniciados ante el Juzgado Letrado de Familia Especializado de Primer Turno y tramitados, en definitiva, ante el Similar de 14º Turno.

De todas formas, atento a la urgencia ínsita en procesos de esta naturaleza y a la inapelabilidad de la interlocutoria que correspondería recaer (art. 10 inc.1º de la Ley 16.011, por remisión del art. 195 inc.1º CNA), no se hará hincapié en el punto.

Y, aunque pueda considerarse innecesario, se recordará que la competencia atribuída a la Sede por razón de territorio abarca sólo el departamento de Montevideo.

3) Corresponde también se pronuncie la sentenciante sobre la caducidad contemplada en la Ley 16.011, concluyéndose que ésta no puede entenderse operada en autos.

A solicitud de la Sede, precisó el actor que recuerda haber tomado conocimiento de la posición del INAU que ahora se cuestiona en oportunidad que el organismo contestó la demanda en los multicitados autos tramitados ante el Similar de 14º Turno. Y también a raíz de una manifestación en igual sentido vertida por el Sr. Giorgi, autoridad del INAU, ante determinados medios de comunicación masiva el 10 de agosto del corriente.

Ahora, en los autos a que refirió el Sr. Fiscal, se trataba específicamente lo atinente a niños y adolescentes con problemas de adicción a las drogas. Por ello, y con la absoluta consciencia de que, si bien este punto es sumamente opinable,el entender que ha operado la caducidad – que ni siquiera fue invocada por la demandada, si bien puede relevarse de oficio – no daría respuesta adecuada a los diversos intereses en juego, se estará a la fecha precisada por el actor, que tampoco fue controvertida.

De todas formas, se estima del caso precisar que doctrina y jurisprudencia discrepan en cuanto a la consideración de cómo ha de computarse el plazo de referencia (v., por ejemplo, sentencias No. 332/06, TAF de 1er T.;Nº 101/07, TAC de 5º T.) pero que, en la especie y sea cual fuere la posición que se adopte, ello no modifica la solución a que se arriba.

4) Se analizará a continuación las resultancias de autos a la luz de lo previsto en el art. 1º de la Ley 16.011.Este requiere, para el progreso de la pretensión, la existencia de un acto, omisión o hecho que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implicitamente por la Carta. Ello, teniéndose presente – en esta materia, art. 195 inc.3º CNA- la presunción ¨juris tantum¨ de la ineficacia de otros medios jurídicos de protección (término que, en adelante, se utilizará con el alcance más amplio que se le otorga en la totalidad de la normativa nacional e internacional aplicable a la debida salvaguarda de la totalidad de derechos y libertades de que son sujetos los niños y adolescentes, en el entendido que la referencia es a los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes), presunción que no ha sido desvirtuada.

En tal sentido, es opinión de la sentenciante que de autos surge acreditada la plataforma fáctica invocada por la parte actora (art. 139 CGP), en cuanto a la configuración de omisión manifiestamente ilegítima por parte del INAU en brindar a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle (hipótesis diferentes según surge de las declaraciones de Pierri, Coordinadora Técnica de los proyectos con niños en situación de calle gestionados por INAU y el Programa Infancia Familia del Ministerio de Dasarrollo Social financiados por fondos del BID, y Cal, Directora del Proyecto "El Farol" Programa Calle, a fs.28-37) la protección (en su sentido más amplio, comprensiva de la totalidad de derechos y libertados consagrados en la Constitución en relación a todo sujeto de derecho y, especificamente, en consideración a los más vulnerables, se reitera) adecuada, omisión que lesiona los derechos y libertados de éstos reconocidos expresa o implicitamente por la Constitución.

5) Obviamente, la conclusión que antecede requiere sendas puntualizaciones.

En primer lugar, es de verse que no surge de autos que el INAU se resista a actuar en esta materia, por cuanto el Organismo ha afirmado –y demostrado en forma más que suficiente– el cumplimiento, por diferentes vías, de distintas y variadas actividades tendientes a detectar y paliar la situación de que ahora se trata. Pero es inevitable considerar que, igualmente, se configura omisión en cuanto a la mentada protección. Y de esta sola constatación se deriva su calidad de manifiestamente ilegítima, por cuanto la presencia continua de niños y adolescentes en la calle, circunstancia que de por sí genera riesgo, como reconoce el propio INAU (riesgo que aun no se califica) es palmaria, ostensible, no requiere de mayores indagatorias y puede ser constatada por cualquiera.

En definitiva, puede concluírse sin esfuerzo que la omisión existe y la ilegitimidad manifiesta surge de la sola existencia de niños y adolescentes en la calle.

Y véase que, incluso, podría considerarse que el propio INAU ha reconocido las carencias y dificultades que debe enfrentar para el cumplimiento adecuado de los cometidos que le asigna el art.68 CNA en cuanto órgano administrativo rector en materia de políticas de niñez y adolescencia (fs. 20: criterio de razonabilidad de acuerdo a los recursos económicos de que se dispone y a los que el INAU reclama en las oportunidades pertinentes).

En segundo lugar, si bien también coincide la sentenciante con lo afirmado por el actor en el sentido que es inadmisible afirmar que la voluntad de los niños y adolescentes debe ser respetada aún cuando sea totalmente contraria a sus derechos y a la protección que debe proporcionarseles por imperio legal, no lo hace en cuanto se intenta descalificar la orientación del INAU en este sentido por entender obedece a principios foráneos. La teoría vinculada a la evolución de las facultades del niño y del adolescente no sólo informa el espíritu del CNA y subyace ineludiblemente en el de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), sino que ha sido recogida en ambas a texto expreso en diversos artículos (a título de ejemplo, art.5º de la CDN, v.: Boletín del INN, Nº 230, T.43, julio 1990, autores varios; Gerison Landsdown: "La evolución de las facultades del niño", Unicef, Centro de Investigaciones Innocenti). Y si bien se considera que este ponunciamiento no requiere, ni autoriza, un mayor desarrollo teórico, se consignará que –teniendo siempre en cuenta las limitaciones del contexto económico– social en que debe actuar el INAU y la prioridad de la protección del niño y adolescente frente a tales limitaciones- habría de considerarse positivo movilizar el enfoque más moderno y evolucionado de que se disponga, así como las herramientas que, para su concresión, se estimen más adecuadas. Máxime cuando quienes han comparecido por el INAU y quienes han declarado a su solicitud manifestaron que, en hipótesis de riesgo inminente y frente a la falta de acuerdos, prima la decisión del correspondiente operador.

Pero, y esto en tercer lugar, se reitera que la traducción de lo consignado en el parágrafo que antecede en la elaboración de acuerdos con el niño o adolescente en situación de riesgo (todavía sin calificar) para lograr una solución consensuada que lo proteja, no puede ser viable sin más. Y ello por cuanto el factor temporal en la elaboración de dichos acuerdos puede transformar la referida situación de riesgo derivada simplemente de la situación de calle o, con más razón, de la hipótesis de vivir en la calle, en una situación de riesgo extremo e inminente (agresión irremediable a los derechos que se debe proteger) en cuestión de horas. Incluso, en cuestión de minutos, porque, por ejemplo, el abuso sexual de un niño o adolescente en las situaciones de referencia no requiere más que ese tiempo para configurarse. En su mérito, si bien no se desconoce, a priori, las ventajas de conformar soluciones mediante la generación de acuerdos entre los niños y adolescentes en las situaciones de riesgo descriptas, se estima indispensable –aunque ello vaya, quizás, en desmedro de tales acuerdos o en el aumento de las dificultades para conformarlos- que ellos se elaboren con posterioridad a la adopción de las medidas tendientes a asegurarles la debida protección. Ello, en el entendido que así se evitará un mal mayor, o sea, la vulneración de sus derechos con las consecuencias gravosas que ello de entrañaría para su futuro y, por qué no, para el de sus familias.

Pero, en cuarto lugar, ha de tenerse presente que la multicitada protección no tiene porque conllevar en todos los casos la institucionalización del niño o adolescente en situación de riesgo, entendidaen cuanto internación permanente,hasta lograr la modificación de las circunstancias que la hicieron necesaria, en dependencias del INAU.. En este punto, ha hacho caudal el organismo de la existencia de distintas posibilidades que tendrían idéntica finalidad protectora y reducirían los –eventuales- efectos traumáticos de una internación, aunque ésta no fuere coactiva (v. 236 y siguientes).

6) En mérito a la totalidad de lo que antecede, y como se adelantó, se amparará la pretensión deducida disponiendo que el INAU, en plazo de veinticuatro horas, inicie la adopción de medidas tendientes a : I) la realización, al 30 de noviembre de 2007 (fs.25), del anunciado estudio cualitativo - cuantitativo a efectos de determinar no sólo la cantidad sino también el perfil (según variables tenidas en cuenta a fs. 199 y siguientes, en cuanto corresponda) de niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, II) la consideración, caso por caso, de las situaciones de niños o adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, ya avistados, III) el abordaje inmediato de estos y

IV) su derivación hacia los núcleos más adecuados para su protección (familia, centros de atención diurna y/o nocturna,internación en dependencias del INAU o las que sean supervisadas por éste, a título de ejemplo y sin que ello implique enumeración taxativa), a efectos de evitar las consecuencias nocivas derivadas de las referidas situaciones, en plazo no superior a noventa días.

7) Y se puntualizará, por último, que , en concepto de la sentenciante, ni la promoción del presente proceso, ni este pronunciamiento violan el principio constitucional de separación de poderes. Sin perjuicio de compartir los conceptos de Zaffaroni (citado por el actor) ha de tenerse presente que el ejercicio de la jurisdicción radica en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Ley 15.750). Y de ello se ha tratado, justamente, en autos: se ha denunciado una –eventual- omisión, se la ha acreditado y, en consecuencia, se ha pronunciado la Sede en aplicación del poder-deber que deriva del ejercicio de su cargo. Y ello, en el caso concreto, porque no por el hecho de invocar la protección de intereses difusos o indeterminados, se transforma la hipótesis de autos y, por ende, lo resuelto, en tarea de colegislación o de indebida intromisión en la actuación de otros poderes del Estado.

8) La conducta procesal de las partes ha sido correcta (arts.688 CC y 56 CGP).

Por lo expuesto, lo previsto en las normas legales citadas, en los arts. 7, 332, de la Constitución, en la Convención Americana de Derechos del Niño y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, FALLO:

Acógese la presente acción de amparo en los términos consignados en el num.6)de la relación que antecede, que se tendrá como parte integrante de este dispositivo. Ejecutoriada, archívese.

Graciela T. Barcelona C.

Juez Letrado