domingo, 11 de diciembre de 2011

FINAL CURSO 2011


QUERIDAS Y QUERIDOS,

LES ADJUNTO LAS CALIFICACIONES. LE PIDO A QUIEN TENGA INTERES EN RECIBIR EL PARCIAL Y PODER CONVERSAR SOBRE EL CURSO ME ESCRIBAN A palummo@gmail.com A LOS EFECTOS DE COORDINAR DICHA INSTANCIA.

martes, 13 de septiembre de 2011

Justicia Penal Juvenil. Uruguay

http://www.unicef.org/uruguay/spanish/Justicia_penal_juvenil2010_FINAL.pdf



Justicia Penal y Derechos Humanos en las Américas


http://cidh.org/pdf%20files/JusticiaJuvenil.pdf

Programa 2011

PROGRAMA DE ESTUDIOS

CENFORES

Docente: Dr. Javier M. Palummo
Contacto: palummo@gmail.com
Año y semestre: 2011, 2º.





CONTENIDO DEL PROGRAMA



I. MODULO INTRODUCTORIO

1. Concepto y teoría del Derecho. El iusnaturalismo. El positivismo jurídico. El realismo jurídico. Las teorías críticas del Derecho.
2. Norma y sistema jurídico. Fuentes del derecho. Las diversas fuentes admitidas en nuestro ordenamiento. Lenguaje jurídico. Autoridad y competencia. La norma jurídica. Los principios jurídicos. El sistema jurídico. Validez y eficacia de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico: estructura jerárquica y caracteres. Los conflictos de normas jurídicas y los criterios de solución.
3. Aplicación del derecho. Jurisdicción. Argumentación jurídica. Hermenéutica jurídica y poder (interpretación e integración).
4. Funciones del Derecho. Poder y derecho. Resolución de conflictos (auto-composición y hetero-composición). Justicia restaurativa. El sistema de administración de justicia (Familia, infancia y adolescencia).


Bibliografía básica:
Bobbio, N., Teoría general del derecho, Debate, Madrid, 1991.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, 1999.
Garzón Valdéz, Ernesto y Laporta, Francisco, Eds., El derecho y la Justicia, 2ª Ed., Trotta, Madrid, 2000.
Maxera, Rita, Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y España


II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS

1. Constitución Nacional y derechos fundamentales.
2. Concepto de DDHH. La lucha por el derecho. Evolución histórica. Los procesos de positivación, generalización, expansión, internacionalización y especialización.
3. El Estado de Derecho. DDHH y poder público.
4. Caracteres de los DDHH. Integralidad, inherencia, indivisibilidad e interdependencia.
5. Derecho Internacional de los DDHH y su aplicación en el ámbito interno.
6. Sistema universal e interamericano. Principales órganos internacionales.


Bibliografía básica:

ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J.: A propósito del concepto de derechos humanos de Francisco Laporta en Doxa, Nº 4, Alicante, 1987, pp. 67 y ss.
García Méndez, Emilio, Origen, sentido y futuro de los derechos humanos: Reflexiones para una nueva agenda. en: Sur. Revista Internacional de derechos humanos, Nº 5, año 3, San Pablo, 2006.
Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay, Estudio sobre armonización legislativa conforme a los tratados de Derechos Humanos ratificados por Uruguay u otras normas legales con fuerza vinculante, PNUD, Montevideo, 2006.
Medina, Cecilia, El derecho internacional de los derechos humanos, en Medina – Mera, Sistema jurídico y Derechos Humanos, Santiago de Chile, 1996.
Medina, Cecilia, Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para defensores públicos, Santiago de Chile, 2004.
Nikken, Pedro, El concepto de Derechos Humanos, en: AAVV, Estudios Básicos de Derechos Humanos I, IIDH, San José, 1994.
Palummo, Javier; Pedrowicz, Silvana y Silva, Diego, Discriminación y Derechos Humanos en Uruguay. La voz de las niñas, niños y adolescentes, Comité de Derechos del Niño - Uruguay, Save the Children - Suecia, 2004.


III. DERECHOS HUMANOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

1. Marco normativo y conceptual.
2. Prehistoria e historia de la construcción social y jurídica de la infancia
3. Familia, Estado e Infancia
4. La evolución normativa reciente
5. La matriz tutelar. La “doctrina de la situación irregular”.
6. El impacto del derecho internacional de los derechos humanos: La Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales específicos.
7. Principios de la CDN y catalogo de derechos. Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
8. El enfoque de derechos. Garantes y corresponsabilidad.
9. Derechos y protección. El marco jurídico de la protección. La restitución de derechos.
10. Los órganos de vigilancia (Comité de los Derechos del Niño) y la participación de la sociedad civil (Comité de los Derechos del Niño - Uruguay). Los derechos del niño en el sistema interamericano.

Bibliografía básica:
Ariés, Philippe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, (trad. Naty García Guadilla), Taurus Ediciones, Madrid, 1988.
Baratta, A. (2007) ‘Democracia y derechos del niño’, Justicia y Derechos del Niño 9: 17-25.
Baratta, A. (2007b) ‘La Niñez como arqueología del futuro’, Justicia y Derechos del Niño 9: 7-15.
Barran, José Pedro, Historia de la Sensibilidad en el Uruguay. Tomo 2 El disciplinamiento. 1860-1920, Ediciones de la Banda Oriental, Facultad de Humanidades y Ciencias, Montevideo, 1990, p. 101.
Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004.
Beloff, Mary, Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar, en: Justicia y derechos del niño, Nº 1, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, pp. 9 y ss.
CEJIL, Construyendo los Derechos del Niño en las Americas, 2º Ed., CEJIL-SCS, Bs. As., 2006.
Cillero, M. (2007) ‘El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre Derechos del niño’, Justicia y Derechos del Niño 9: 125-142.
Cillero, M. (1999) ‘Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios’, Derecho a tener derechos, Tomo IV, UNICEF-INN (eds.), Montevideo.
Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, Palummo Lantes, Javier; Pedernera, Luis; Molas, Adriana; et al., Informe No Gubernamental de Aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, en: Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas al Estado Uruguayo e Informe No Gubernamental, Comité de los Derechos del Niño – Uruguay, UNICEF y Save the Children Suecia, Montevideo, 2007. También en: Publicación del Consejo Nacional Consultivo Honorario de los Derechos del Niño y Adolescente, MEC – IMPO, Montevideo, 2007.
Cortes, Julio, A 100 años de la creación del primer tribunal de menores y 10 años de la Convención Internacional de los derechos del Niño, en: Justicia y Derechos del Niño, Nº 1, Santiago de Chile, UNICEF, 1999.
Donzelot, Jacques, La policía de las familias, (trad. José Vázquez y Umbelina Larraceta) Pre-textos, Valencia, 1979.
García Méndez, Emilio, Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social, en Derechos de la infancia y la adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral, 2ª Ed., Forum Pacis, Ibagué (Tolima), Colombia, 1997.
O’Donnell, Daniel, La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y contenido.
UNICEF, Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Edición española enteramente revisada, diciembre de 2004.


IV. EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

1. El proceso de adecuación normativa e institucional. Acordadas de la SCJ, la ley de Seguridad Ciudadana y los distintos proyectos.
2. La aprobación del Código de la Niñez y la Adolescencia.
3. Consideraciones críticas: avances y asignaturas pendientes.
4. Estructura y articulado. Principales modificaciones introducidas: derecho a la identidad y registro de nacimientos, participación y proceso, filiación: Legítimos y... ¿naturales?, patria potestad: corrección y castigo físico, trabajo infantil, adopción, legitimación adoptiva, entre otros.
5. La implementación del Código. Evaluación.
6. El Consejo Nacional Consultivo Honorario de los Derechos del Niño y Adolescente.
7. Las modificaciones efectuadas al CNA desde su aprobación.

Bibliografía básica:
Babela, Jacinta, Código de la Niñez y la Adolescencia, Texto y contexto Nº 35, FCU, Montevideo, 2004, p. 25.
Babela, Jacinta, y Perez Manrique, Ricardo, Código de la Niñez y la Adolescencia, Anotado y comentado, ley 17.823, Ed. B de F, Montevideo, 2005.
Erosa, Héctor, El Derecho de Menores y la Ley de Seguridad Ciudadana en el contexto de la actual Administración de Justicia de Menores, en Revista de Ciencias Penales, Nº 2, Montevideo, 1995, pp. 250 y ss.
García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (Comps.) Infancia, ley y democracia en América Latina, Tomo I y II, Tercera edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004.
García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (Comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina, Temis-Depalma, Bogotá, 1998.
Palummo, Javier M., Discurso y realidad. Informe de aplicación del Código de la Niñez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo y Salto, Proyecto Observatorio del Sistema Judicial (Movimiento Nacional Gustavo Volpe – UNICEF), Montevideo, 2006.
Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriarte, Carlos (Coord.), Aproximación critica al Código de la Niñez y la adolescencia de la República Oriental del Uruguay, F.C.U. – UNESCO, Montevideo, 2004.
Pérez Manrique, Ricardo, Uruguay: Reflexiones sobre el Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley Nº 17.283, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 6, UNICEF, Santiago de Chile, 2004, pp. 269 y ss.


V. EL SISTEMA PROTECCIÓN DE DERECHOS

1. El sistema de bienestar uruguayo. Aspectos jurídicos de la asignación de recursos. Gasto público, exclusión y discriminación socio económica. Hacia la exigibilidad de los derechos económicos y sociales de la infancia y la adolescencia en el Uruguay: mecanismos jurisdiccionales de protección y defensa de los derechos humanos de la infancia y la adolescencia.
2. Función jurisdiccional y políticas sociales.
3. De los niños abandonados a los niños amenazados o vulnerados en sus derechos o que vulneren derechos de terceros.
4. La vulnerabilidad al sistema. Selectividad del sistema de protección: perfiles. La construcción punitiva de la niñez amenazada o vulnerada en sus derechos o que vulnera derechos de terceros.
5. Actuaciones previas al proceso. Selección primaria y vías de acceso. Las situaciones que motivan las actuaciones judiciales: El maltrato infantil, Amenaza o vulneración de derechos vinculada a situaciones de pobreza e indigencia, Vulneración de los derechos de terceros, Consumo y dependencia de sustancias psicoactivas, Situación de calle, etc.
6. Interdisciplina y protección de derechos. Los informes técnicos.
7. Las medidas de protección de derechos.
8. Acción de amparo: régimen normativo y desafíos procesales.

Bibliografía básica:
AAVV., Inversión en la infancia en Uruguay. Análisis del gasto público social: tendencias y desafíos, UNICEF, Montevideo, 2005.
Abramovich, Victor, Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados, en: Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, Nº 2, Año 2, Pan Pablo, 2005.
Baratta, Alessandro, La situación de la protección de los niños en América Latina, en: AA.VV., La Convención sobre los derechos del niño en Argentina, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1993.
Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, La incorporación de los Derechos del Niño en las Políticas Públicas del Uruguay. Montevideo, 2000.
Couso, J. (2006) ‘El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído’, Revista de Derechos del Niño 3-4: 145-166.
Del Campo, Francisco, De la protección a los menores en el derecho civil, Comini Ed., Montevideo, 1932.
Erosa, Héctor, La construcción punitiva del abandono, en Justicia y Derechos del Niño, número 2, UNICEF, Santiago de Chile, p. 148.
García Méndez, Emilio y Bianchi, María del Carmen (Comps.), Ser niño en América Latina. De las necesidades a los derechos, UNICRI, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1991.
Midaglia, Carmen, Alternativas de protección a la infancia carenciada. La peculiar convivencia de lo público y privado en el Uruguay, Colección Becas de Investigación CLACSO – Asdi, Buenos Aires. 2000, p. 25.
Ochs Olazabal, Daniel, La acción de amparo, Montevideo, 1995.
Palummo, Javier M.; coord., Discurso y realidad: Segundo informe de aplicación del Código de la Niñez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo y Salto, UNICEF, MNGV, Montevideo, 2009. pp. 248.
Palummo, Javier, Castigo físico y patria potestad. Para una crítica a la matriz tutelar en: Justicia y Derechos del Niño, número 8, UNICEF, Santiago de Chile, 2006, pp. 219 y ss.
UNICEF, Observatorio de los derechos de la infancia y la adolescencia en Uruguay.


VI. EL SISTEMA PENAL JUVENIL

1. Sistemas penales y derechos humanos. Breve referencia a la evolución normativa reciente. Positivismo criminológico: derecho penal de autos, peligrosidad y defensa social.
2. Proceso de criminalización. Selectividad del sistema penal juvenil. Vulnerabilidad.
3. Los adolescentes y las infracciones a la ley penal y el Código de la Niñez y la Adolescencia.
4. El Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (Sirpa) y las modificaciones recientes al CNA.
5. Aproximación al derecho penal y a la teoría general del delito. Garantismo penal y derecho penal mínimo.
6. Principios jurídicos del derecho penal liberal: tipicidad, legalidad, debido proceso, culpabilidad,
7. Actuaciones previas al proceso. Segmento policial.
8. Segmento judicial. Principales características del sistema: aspectos situacionales, procesales, bienes jurídicos lesionados, etc.
9. Proceso penal juvenil e interdisciplinariedad. Los informes técnicos.
10. Protección e infracción.
11. Ejecución de las medidas judiciales. Medidas cautelares y socioeducativas. La privación de libertad. El sistema carcelario juvenil. DESC y privación de libertad. El control de la privación de libertad.
12. Medidas no privativas de la libertad. Los programas ejecutados por las ONGs.
13. Medios alternativos de solución de los conflictos y justicia restaurativa.

Bibliografía básica:
Baratta, Alessandro, Política criminal: entre la política de seguridad y la política social, en: Carranza, Elías, (Coord.) Delito y seguridad de los habitantes, Siglo XXI Eds., México, 1997.
Beloff, M. (2005) ‘Los adolescentes y el Sistema Penal’, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires.
Birgin, Haydée (comp.), Las trampas del poder punitivo. El género del Derecho Penal, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000.
Cillero, Miguel, Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención sobre los derechos del niño, en: Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Santiago de Chile, pp. 101 y ss.
Droppelmann R., Catalina, Elementos clave en la rehabilitación y reinserción de infractores de ley en Chile, en: Conceptos, Ed. No 14 Marzo de 2010.
Duce, M. (2009) ‘El derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en el diseño del proceso penal juvenil’, Ius et Praxis 15 (1): 73-120.
Faroppa Fontana, Juan, Las funciones policiales y la protección de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia, en Justicia y Derechos del Niño, N° 5, UNICEF, 2003, pp. 89 y ss.
Fernández, Gonzalo D., Los conflictos institucionales en el sistema penal, en: Contribuciones 3, Konrad Adenauer, 2002, pp. 51 y ss.
Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, 4ª Ed., Gedisa, Barcelona, 1995.
García Méndez, Emilio (Comp.), Infancia y democracia en la Argentina. La cuestión de la responsabilidad penal de los adolescentes, Ed. del Puerto – Ed. del Signo, Buenos Aires, 2004.
Garland, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, 2ª ed., Siglo XXI, México, 2006.
Palummo, Javier M., En nombre de la protección. Comentario sobre los fundamentos de la privación de libertad impuesta a un adolescente en una sentencia uruguaya, en: Justicia y derechos del niño, Nº 7, UNICEF, Asunción, 2005, pp. 111 y ss.
Palummo, Javier M.; coord., Justicia Penal Juvenil, UNICEF, FJD, Montevideo, 2010.
Pérez-Manrique, R. (2008) ‘El rol del juez en la Justicia Penal de Adolescentes’, Justicia y Derechos del Niño 10: 197-212.
Uriarte, Carlos E., Control institucional de la niñez adolescencia en infracción. Un programa mínimo de contención y límites al sistema penal juvenil (las penas de los jóvenes), Carlos Álvarez Ed., Montevideo, 1999.
Zaffaroni, Eugenio Raúl (Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro), Derecho Penal, Parte General, EDIAR, 2000.

sábado, 8 de noviembre de 2008

Más materiales

ALESSANDRO BARATTA

www.lpp-uerj.net/olped/documentos/2505.pdf

HECTOR EROSA
http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Cursoprojur2004/Bibliografia_Sist._Justicia_Juvenil_Mod_2/pdf/construccion_punitiva.pdf

MIGUEL CILLERO, ADOLESCENTES Y SISTEMA PENAL JUVENIL
http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Cursoprojur2004/Bibliografia_Sist._Justicia_Juvenil_Mod_3/pdf/adolescentes.pdf

CARLOS URIARTE, CONTROL INSTITUCIONAL: IR A BIBLIOTECA.

Eso es todo. Traten de buscar el material antes de dejar un mensaje. Son grandes están realizando estudios terciarios y deberían adquirir alguna destreza en la búsqueda de material.

Sls.

Javier

Materiales

Discurso y Realidad. Está en la biblioteca, además lo deberían poder bajar de:
http://observatoriojudicial.blogspot.com/2007/05/discurso-y-realidad-informe-de.html
Y funciona!!!

Pérez Manrique, Ricardo, Uruguay: Reflexiones sobre el Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley Nº 17.283, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 6, UNICEF, Santiago de Chile, 2004, pp. 269 y ss.
Y Palummo, Javier M., Abandono, amparo e intervenciones desde la defensa social, en: Justicia y Derechos del Niño, Nº 6, UNICEF, Santiago de Chile, 2004, pp. 161 - 176

Lo pueden bajar de:
www.unicef.org/argentina/spanish/ar_insumos_PEJusticiayDerechos6.pdf

jueves, 25 de septiembre de 2008

VISITAS A JUZGADOS

Estimados/as,

Estas son las fechas para las visitas:

Juzgados Letrados de Adolescentes. Entrevista con el equipo técnico interdisciplinario (ETAD). Jueves 9 de octubre a las 15 horas.

Juzgados Letrados de Familia Especializados. Entrevista con el equipo técnico interdisciplinario. Martes 14 de octubre a las 13:30 horas.

Sls.

sábado, 26 de julio de 2008

Curso 2008

Estimadas y estimados,

Acá van encontrar el programa del curso y buena parte de la bibliografía recomendada. Sería conveniente que vayan leyendo el trabajo de Maxera y tambien el de Nikken y García Méndez.
Como mínimo.

Sls.

miércoles, 17 de octubre de 2007

Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT), Niños, Niñas y Adolescentes privados de libertad ¿Con o sin derechos?

Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT), Niños, Niñas y Adolescentes privados de libertad ¿Con o sin derechos?

Palummo, Javier, Castigo físico y patria potestad. Para una crítica a la matriz tutelar en: Justicia y Derechos del Niño, número 8

www.unicef.cl/archivos_documento/178/Justicia%20y%20Derechos%208.pdf

Faroppa Fontana, Juan, Las funciones policiales y la protección de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia

Bajar

UNICEF, Observatorio de los derechos de la infancia y la adolescencia en Uruguay

2006
Primera parte [Pdf, 2.206Kb]; Segunda parte [Pdf, 1.560Kb]; Tercera parte [Pdf, 1.262Kb]

Midaglia, Carmen, Alternativas de protección a la infancia carenciada. La peculiar convivencia de lo público y privado en el Uruguay

http://www.clacso.org/wwwclacso/espanol/html/libros/midaglia/midaglia.html

Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, La incorporación de los Derechos del Niño en las Políticas Públicas del Uruguay. Montevideo, 2000.

Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, La incorporación de los Derechos del Niño en las Políticas Públicas del Uruguay. Montevideo, 2000.

Abramovich, Victor, Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados

Abramovich, Victor, Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados

AAVV., Inversión en la infancia en Uruguay. Análisis del gasto público social: tendencias y desafíos, UNICEF, Montevideo, 2005.

Primera parte

Segunda parte

UNICEF. Comentarios al proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia

1. Introducción

El presente documento responde a los planteos realizados en la Sesión del día 29 de abril de 2004 de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores. En esta oportunidad, la Oficina de UNICEF en Uruguay fue invitada a los efectos que brindara sus impresiones sobre el Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia a estudio de la mencionada Comisión.

La presencia de la Oficina de UNICEF en Uruguay en el Parlamento Nacional y la elaboración de los siguientes comentarios se desarrollan en el marco del Programa de Cooperación vigente, acordado entre la República Oriental del Uruguay y UNICEF el día 4 de diciembre de 2002. En el preámbulo de dicho acuerdo se hace expresa referencia a la voluntad de ambas partes en el sentido de “continuar los esfuerzos conjuntos encaminados a la promoción y aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Más específicamente, entre los objetivos del Programa de Cooperación se incluye “Contribuir a la efectividad y eficiencia de las instituciones, las políticas públicas y los programas, de forma tal de garantizar el ejercicio equitativo de todos los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño…, especialmente aquellos relacionados con la educación, el trabajo infantil (y) la justicia juvenil…”. A estos efectos, en el artículo 6 (Descripción del Programa) del convenio se establece que “UNICEF buscará la adecuación del cuerpo legal y las prácticas institucionales a la Convención de los Derechos del Niño, para lo cual continuará la articulación con múltiples actores involucrados en la elaboración y aprobación del Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia, y simultáneamente, promoverá la transformación de aquellas prácticas de las instituciones públicas que estén reñidas con la citada Convención…”

Es como parte del cumplimiento de estos compromisos asumidos que la Oficina de UNICEF en Uruguay realiza el presente aporte, en el convencimiento de que el mismo servirá para apoyar los constantes y valiosos esfuerzos que viene realizando el país en la construcción de un marco normativo que garantice, promueva y defienda los derechos de todos sus niños, niñas y adolescentes.


2. Comentarios generales

Sin perjuicio de los comentarios y observaciones particulares que serán desarrollados más adelante en el presente documento, debe destacarse especialmente que, en términos generales, el proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado por la Cámara de Diputados en diciembre del año 2001 contiene valiosos avances respecto al marco jurídico vigente en Uruguay en la materia. El proyecto denota la voluntad del Parlamento en dirección de adecuar la legislación interna al marco de la Constitución de la República y a los compromisos internacionales asumidos por el país al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. De esta forma, se reconoce en el espíritu del Proyecto, materializado en los principios generales que recoge, el objetivo de sentar las bases para el establecimiento de un sistema de protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia a partir de la reforma legislativa, y de establecer los lineamientos generales para los cambios institucionales que deberán producirse a consecuencia de la mencionada reforma.

En este sentido, se destaca especialmente el contenido del Capítulo I del Proyecto (Principios Generales), donde se atienden algunas de las observaciones concretas que realizó a Uruguay el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas . Es así que el art. 2 (Sujetos de derechos deberes y garantías), reconoce expresamente que “Todos los niños y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas”. Esta disposición se complementa con el Principio de Protección de Derechos incluido en el art. 3, donde se establece que “Todo niño y adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo exige, por parte de la familia, la sociedad y el Estado”.

Por otra parte, el art. 4 del Proyecto adopta adecuadamente, como criterio de interpretación, que deberán tenerse en cuenta “las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país”. El contenido de este artículo está reforzado por lo dispuesto en el art. 6, que establece que como criterio específico de integración e interpretación, se deberá “tener en cuenta el interés superior del niño y el adolescente”, definiéndose por tal “el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”.

También se subraya como un notorio avance frente al marco jurídico vigente el contenido del Capítulo II del Proyecto, cuando, al enumerar los Derechos de los Niños y los Adolescentes, consagra como principio general que los mismos “serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales”. En este marco conceptual se incorpora el mismo art. 8, cuando establece el derecho de todo niño o adolescente “a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida”, principio que es también recogido en los arts. 30, 34, 39 y 68, entre otros.

En otro sentido, el Proyecto refuerza el marco de garantías que ampara a niños, niñas y adolescentes, cuando reconoce a los mismos el derecho a la asistencia letrada preceptiva, bajo pena de nulidad de todas las actuaciones, lo que es posteriormente reforzado por lo dispuesto en el art. 74 (E) que consagra el principio de inviolabilidad de la defensa.

Por otra parte, el art. 9 constituye un claro ejemplo de la protección complementaria que debe reconocerse a niños, niñas y adolescentes al declarar los derechos esenciales de este sector de la población. En este caso se consagra el principio de no discriminación, estableciéndose el derecho a “ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social”. Esta norma se complementa con el principio general establecido en el art. 14.

Se destaca, asimismo, en forma especial, el contenido del art. 12, que establece con claridad el derecho del niño, niña o adolescente de vivir con su familia. De esta manera, el texto reconoce el principio de que éstos tienen derecho a no ser separados de su familia por razones económicas y a mantener contacto con su familia “salvo si es contrario a su interés superior”.

Otro aspecto a relevar positivamente surge del contenido de las disposiciones del Capítulo X (Derechos y Garantías del procedimiento), especialmente el art. 74 que consagra las garantías del debido proceso para niños, niñas y adolescentes, estableciéndose, expresamente, que además de las garantías que este artículo enumera, “se asegurará…la vigencia de las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Más adelante, y reforzando la normativa de rango constitucional vigente en Uruguay, en el art. 74, lit. C se reconoce que solamente puede procederse a la detención de un adolescente “en casos de infracciones flagrantes o existiendo elementos de convicción suficientes sobre la comisión de una infracción. En este último caso, mediante orden escrita de Juez competente…” (art. 74, lit. C). Este mismo artículo consagra el principio de excepcionalidad de la detención.

Finalmente, el lit. D del mismo art. 74 establece claramente que “ningún adolescente será sometido a torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes…”. Si bien en el Uruguay aún no se encuentra tipificado el delito de tortura, según se lo conceptualiza en los instrumentos internacionales pertinentes, existe un proyecto de ley a estudio del Parlamento que trata sobre esta temática y que, una vez aprobado, dará contenido específico a este artículo 74 (D) del Código. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que Uruguay ratificó la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, mediante ley 16.294. A su vez, el art. 76 define los cometidos de la autoridad policial en los casos que proceda la detención de un adolescente, sin perjuicio de los comentarios que sobre este aspecto se formularán más adelante.


3. Comentarios particulares

Si bien, como se sostuvo anteriormente, el texto a estudio del Senado de la República avanza hacia un reconocimiento expreso de derechos y esboza los lineamientos para un sistema de protección integral, pueden observarse ciertos problemas de técnica jurídica que reclamarían una nueva lectura de algunos artículos a la luz del ya mencionado espíritu del Proyecto. Esto con el objetivo de armonizar todas sus disposiciones a la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, y a los mismos principios generales que el Proyecto consagra.

Por otra parte, la necesidad de analizar estos ajustes se vincula con el objetivo de prevenir futuros problemas de interpretación, ya que el mismo cuerpo normativo permite posibles soluciones contradictorias entre sus mismas disposiciones. Esto llevaría a la situación de que el resultado final de casi siete años de arduo trabajo parlamentario, con amplia participación de instituciones públicas, organizaciones de la sociedad civil y personalidades del ámbito académico nacional, merecería las mismas críticas que se han formulado respecto al anterior modelo tutelar y restrictivo de derechos presente en el Código del Niño de 1934.

Este riesgo puede evitarse incorporando algunos ajustes en la redacción de las disposiciones a las que se hará referencia seguidamente, de forma tal que la voluntad claramente expresada por el Legislador, especialmente en lo Capítulos I, II y X del Proyecto, se haga efectiva, y, de esa forma, Uruguay pueda dar cumplimiento a la obligación de adecuar su legislación interna, asumida al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, por ley 16.137, del 28-9-1990.


a) Sistema de responsabilidad penal juvenil


a.1. La redacción del art. 69 (infracciones a la ley penal) afecta el principio de no discriminación, en la medida que incorpora un criterio para la determinación de la responsabilidad penal de los adolescentes, no solamente diferente, sino más severo frente al sistema que rige el derecho penal para mayores de 18 años.

En este sentido, el numeral (2) de este artículo, al introducir la responsabilidad penal por “acciones u omisiones culposas , afecta la lógica general del Proyecto, ya que incorpora el instituto del discernimiento. Esto se desprende de la facultad otorgada al Juez para que determine, sobre la base de “elementos de convicción suficientes, fundados exclusivamente en el desarrollo de la personalidad psicosocial del infractor; avalado por un equipo técnico” si el adolescente “disponía de la capacidad cognoscitiva de las posibles consecuencias de su obrar”.

De esta manera, el Proyecto se afilia a una posición de neto corte peligrosista, al validar el difuso concepto de “personalidad psicosocial” del adolescente sometido a proceso, a la vez que incorpora niveles de discrecionalidad judicial que afectan notoriamente el principio de legalidad, consagrado en la Constitución de la República (artículos 7 y 10), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40, 2.a), y otras normas internacionales sobre derechos humanos. Por otra parte, la solución adoptada es contradictoria con lo dispuesto en el art. 74 (A) del mismo Proyecto.

a.2. La forma como quedó redactado el art. 72 (Clases de infracción), permite, en una lectura concordante con el art. 86 del mismo proyecto, que la privación de libertad pase a ser la regla, y no la excepción .

Esta solución se contradice, además, con lo dispuesto en los artículos 76 (12) y 87 del mismo Código, que recogen el referido principio de excepcionalidad de la privación de libertad.

A los efectos de resolver la situación referida, se sugiere analizar la posibilidad de seguir el modelo adoptado en derecho comparado, consistente en diferenciar claramente las consecuencias sobre la eventual medida de privación de libertad de infracciones catalogadas como leves, graves y gravísimas .

a.3. El Literal (e) del art. 76 (Procedimiento) (1.A. Cometidos de la autoridad policial) deja abierta la posibilidad que se proceda a interrogar al adolescente en sede policial sin presencia de su defensor, contradiciendo lo establecido por normas internacionales ratificadas por Uruguay, y por los artículos 8 y 74 (F) del mismo Proyecto. Sería, además, una garantía complementaria de los derechos individuales que se estableciera la prohibición de cualquier tipo de interrogatorio al adolescente mientras se encuentre detenido en sede policial.

a.4. En cuanto al art. 76 (Procedimiento) (5, Medidas cautelares) y atendiendo exclusivamente a la medida de internación provisoria, se hacen extensivos los mismos comentarios realizados con referencia a los arts. 72 y 86. En este sentido, se faculta al juez para que disponga la internación provisoria (privación de libertad) del adolescente en cualquier caso, sin que incida la gravedad de la infracción que se le imputa.
En cuanto al arresto domiciliario, no se realizarán observaciones, ya que el punto puede admitir diversas opiniones, pues se trataría de una medida de menor severidad (ya que, al menos, en este caso el adolescente cumpliría el arresto en su entorno familiar).

a.5. Dentro del mismo art. 76 (Procedimiento) (6, Informe del equipo técnico) se hace referencia a la “evaluación psicosocial” del internado, expresión que (como se señaló en a.1.) genera el riesgo de que se introduzcan en el proceso de juzgamiento elementos subjetivos o discrecionales, basados en prejuicios estigmatizantes. En este caso, debería primar el principio de igualdad que recoge el art. 14 del Proyecto.

a.6. El inciso segundo del art. 79 (Medidas complementarias). concede al juez total discrecionalidad para “seleccionar” la medida complementaria a aplicar. Es todavía más cuestionable esta solución ya que en ningún momento el Código establece cuáles podrían ser esas “medidas complementarias”.

a.7. Se estima que el plazo establecido en el art. 80 (Medidas sustitutivas) (Literal E), esto es: “hasta por un máximo de dos meses” resultaría demasiado breve, lo que eventualmente puede llevar a que los jueces descarten la aplicación de este tipo de medida en algún tipo de infracción a la ley penal (por considerarla demasiado “benévola”), priorizando la medida de privación de libertad.

a.8. Complementariamente a lo señalado respecto al artículo anterior, se entiende que en el art. 82 (Trabajos en beneficio de la comunidad) la duración en horas diarias de la medida (“No podrán exceder las seis horas diarias”) resulta excesiva, más aún si se tiene en cuenta que la misma disposición establece que la medida debe ejecutarse “de forma que no perjudique la asistencia a los centros de enseñanza, de esparcimiento y las relaciones familiares...”. Este objetivo no podría alcanzarse si el adolescente debe cumplir una sanción que representa trabajar hasta seis horas diarias.

a.9. El inciso tercero, lit. (a) del art. Art. 84 (Régimen de libertad asistida y vigilada) consagra también elevados niveles de discrecionalidad judicial cuando establece que “El Juez determinará la duración de la medida”. En este sentido, para cumplir con los principios constitucionales vigentes, la norma debería establecer con precisión la duración máxima del régimen de libertad asistida y vigilada.

a.10. La redacción del inciso primero del art. 86 (Medidas socioeducativas privativas de libertad. Aplicación) merece los mismos comentarios que los realizados respecto al art. 72: “Las medidas privativas de libertad sólo se aplicarán...” . Esta fórmula puede entenderse en el sentido de que la privación de libertad es preceptiva para el juez, contradiciendo lo dispuesto en los artículos 76, numeral 12 y 87 del mismo Código, relacionados con el principio de excepcionalidad de la privación de libertad . Por otra parte, el final del inciso primero del artículo vuelve a incorporar altísimos niveles de discrecionalidad judicial, afectando seriamente el principio de legalidad (“…que a juicio del juez, justifique las mismas”).

En cuanto al inciso segundo del art. 86, se entiende que debería calificarse objetivamente el grado de incumplimiento a las medidas adoptadas por el juez para que pueda proceder la privación de libertad. Asimismo, es necesario que la norma establezca con precisión el plazo máximo de duración de esta medida extrema.

a.11. El giro incorporado en el inciso tercero del art. 91 (Duración de las medidas de privación de libertad): “En situaciones de peligrosidad manifiesta...” no se compadece con lo preceptuado en la Constitución de la República (artículos 7, 8, 10, 15, 72, 332), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 37,b y 40, 2.a) y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en el país. Del mismo modo, dicha disposición se contradice con los principios que se consagran en los Capítulos I, II y X del mismo Proyecto. En otros términos, esta disposición afecta los principios clásicos del Derecho Penal Liberal y la dogmática penal democrática (“nullum crimen nulla poena sine lege”, “nulla poena sine culpa”) y, por tanto, compromete el mismo valor seguridad jurídica.

a.12. En el art. 106 (De las medidas curativas. Procedencia) se genera una confusión entre medidas de protección de derechos y aplicación de sanciones por infracción a la ley penal. Es el caso de la aplicación de medidas curativas a adolescentes con problemas especiales de salud (mental) acusados de una infracción a la ley penal. Conforme la Teoría del Delito, en estos casos no existe posibilidad de reproche penal, por lo tanto mucho menos de reacción coactiva estatal, lo que implicaría el riesgo de retornar a los antiguos principios del positivismo criminológico.

a.13. La excepción incorporada en el inciso segundo del art. 118 (Primeras diligencias), “Salvo imposibilidad, tomará declaración...” afecta el principio de inviolabilidad de la defensa, consagrado en los artículos 8 y 74 (E) del mismo Proyecto.

a.14. Respecto al inciso final del art. 120 (Medidas ambulatorias para niños y adolescentes): “El Instituto Nacional del Menor podrá...aplicar directamente estas medidas...” puede sostenerse que tal disposición constituye una intervención de la autoridad administrativa que no se compadece con las garantías que otorga los principios de separación de poderes y de judicialidad, así como el conjunto de garantías procesales (entre ellas, el principio de inviolabilidad de la defensa).

a.15. Sería conveniente que en el art. 121 (Medidas en régimen de internación sin conformidad del niño o adolescente) se haga expresa mención a que la internación compulsiva que puede ordenar el juez debe ser preceptivamente en centros de salud, los que serán establecidos a estos efectos.

Por otra parte, el plazo máximo de internación establecido en el mismo artículo (“30 días”) parece excesivo, más aún cuando se abre la posibilidad de que el juez, discrecionalmente, extienda el mismo “por períodos de igual duración”. Esta solución habilita una extensión sine die de la medida, afectándose nuevamente, entre otros, el principio de legalidad de rango constitucional. Sería conveniente, en este caso, establecer con precisión el plazo máximo de duración de este tipo de medidas, teniendo presente la finalidad perseguida por la internación compulsiva y la naturaleza de las mismas, sobre la base del principio de razonabilidad.

Finalmente, y por los mismos argumentos esgrimidos al comentar el artículo 120, sería necesario eliminar de la norma la posibilidad de que el Instituto Nacional del Menor pueda “aplicar directamente” estas medidas de privación de libertad sin que medie orden judicial.

a.16. El art. 126 (Comportamiento policial) otorga a la policía facultades propias de la vieja doctrina tutelar o “de la situación irregular”. En este sentido, la norma habilita, en forma por demás amplia e ilimitada, la intervención policial en las “situaciones previstas en el art. 117”, que incluyen hipótesis que no tienen relación con menores de edad que cometen infracciones a la ley penal.

Por otra parte, este artículo 126 se contradice con lo dispuesto en el artículo 74, literal (c) del Proyecto, donde claramente se regula la intervención policial (exclusivamente en casos de flagrancia o mediando orden del juez competente) conforme a las disposiciones constitucionales y a las normas internacionales sobre derechos humanos .


a.17. En cuanto al art.188 (Fiscalización), incorporado en el Capítulo XIII del Proyecto (“De la prevención especial”), se estima que su redacción no es compatible con varias disposiciones constitucionales y de otras normas nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos. Podría sostenerse que este artículo constituye uno de los ejemplos más completos donde se aprecian dificultades técnico-jurídicas que inclinan el Proyecto hacia la vieja doctrina tutelar o “de la situación irregular” .

Lo anterior puede observarse fundamentalmente en el inciso segundo del Numeral 2) del referido artículo, donde se establece que si un niño o adolescente es “encontrado en situación de riesgo”, puede ser “entregado al Instituto Nacional del Menor” en el caso que el Juez entienda que sus padres, tutores o encargados “han incumplido alguno de los deberes establecidos en el artículo 16 de este Código”.



b) Políticas Sociales de Promoción y Protección a la Niñez y Adolescencia


b.1. Las obligaciones del Estado en materia de políticas sociales dirigidas a niños, niñas y adolescentes deben analizarse en el marco de la Resolución 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece: "(a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; (b) La plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social" .

b.2. En este sentido, se estima que debería definirse con mayor precisión el alcance de las políticas públicas sobre la niñez y la adolescencia en el Capítulo VI del Proyecto. Si bien en el art. 20 se definen tales políticas como integrales, el texto del art. 22 se orienta, mayoritariamente, al mantenimiento de políticas focalizadas, dirigidas solamente a un segmento de los niños, niñas y adolescentes, lo que va en detrimento del principio de universalidad de los derechos humanos, como se ampliará en los párrafos siguientes.

b.3. Complementariamente, sería importante incorporar en el Proyecto una referencia clara respecto a que el diseño e implementación de políticas públicas universales dirigidas a la niñez y la adolescencia es una obligación primordial del Estado. Tal afirmación puede corroborarse al analizar el texto del numeral 2 del art.7 del Proyecto, en cuanto solamente dispone que "El Estado deberá actuar en las tareas de orientación y fijación de las políticas generales aplicables a las distintas áreas vinculadas a la niñez y a la familia…”.

En un sistema de protección de derechos (como es el que adopta el proyecto a partir de los principios generales que enuncia) el Estado debe garantizar la efectivización del “desarrollo armónico de los niños y adolescentes” y no sólo “su seguimiento”, como dispone el art. 21.

En la misma dirección, se anota que en el art. 7 (num.3) solamente se otorga un papel central al Estado en "casos de insuficiencia, defecto o imposiblidad de los padres y demás obligados" .

b.4. Dentro de esta línea argumental, el art. 7.2 del Proyecto debería establecer con precisión la responsabilidad del Estado, que emana de su deber de garantía de los derechos humanos de todos sus habitantes. Entre otras disposiciones vigentes en nuestro país, el deber de garantía del Estado respecto a los derechos sociales, económicos y culturales, surge del art. 2 (1) del Pacto Internacional sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales . Esta norma “requiere que todos los Estados Partes comiencen inmediatamente a adoptar medidas encaminadas a conseguir el goce pleno por todos de todos los derechos proclamados por el Pacto. En muchos casos, la adopción de medidas legislativas será indispensable para convertir en realidad los derechos económicos, sociales y culturales, pero las leyes por sí mismas no son una respuesta suficiente en el plano nacional. Será necesario que los gobiernos adopten medidas administrativas, judiciales, políticas, económicas, sociales, educacionales y de muchos otros tipos para asegurar a todos el disfrute de estos derechos ”.


b.5. Por otra parte, esta explicitación de la responsabilidad estatal es necesaria para armonizar lo dispuesto en el ya mencionado art. 7 con el principio de universalidad consagrado en el art. 14 del mismo Proyecto, que hace referencia a los deberes del Estado en esta materia: “El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes sujetos a su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legales”.

Este principio general consagra la obligación del Estado de proteger “todos los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes” mediante la implementación de políticas públicas universales, sin perjuicio de la adopción de medidas especiales que demanden políticas focalizadas en ciertas situaciones, como bien lo recoge el art. 15 del mismo Proyecto. Dicho principio está en perfecta sintonía con las obligaciones asumidas por Uruguay según disponen los arts. 2.1, 3.2 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño .

b.6. Considerando todo lo expuesto anteriormente, deberían establecerse mecanismos de exigibilidad cuando exista vulneración real o potencial de estos derechos humanos, cuyo goce efectivo está relacionado a la implementación de políticas sociales eficaces. Al respecto, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo XIV del Proyecto (Acciones especiales), se entiende que sería necesario establecer mecanismos ágiles, eficientes y de fácil acceso para todos los sectores de la población que permitan reclamar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en el campo de la vigencia de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

b.7. Finalmente, y reconociendo la marcada orientación del Proyecto hacia una profunda adecuación legal e institucional compatible con las obligaciones asumidas por Uruguay al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, se estima que sería necesario un estudio más detenido sobre las competencias asignadas a las instituciones públicas, con el objetivo de que el Estado pueda cumplir con sus responsabilidades en materia de políticas públicas dirigidas a la niñez y la adolescencia.

En este sentido, y a los efectos de generar las herramientas que permitan lograr los objetivos y hacer efectivas las obligaciones que impone al Estado el Capítulo VI del Proyecto (en especial, los arts. 18 y siguientes: “Políticas sociales de protección y promoción a la infancia y la adolescencia”), se estima necesario avanzar en el establecimiento de un sistema nacional de protección integral para niños, niñas y adolescentes. Considerando valiosas experiencias en derecho comparado, dicho sistema podría funcionar en el marco de una entidad rectora que podría denominarse “Consejo Interministerial de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia”.

Este Consejo tendría la función de garantizar la elaboración, diseño, control y evaluación de las políticas públicas; del funcionamiento de los órganos administrativos y judiciales y de las organizaciones públicas y privadas que implementarán las políticas, acciones y medidas de protección de derechos y/o intervendrán ante la violación (real o potencial) de derechos por parte de la familia, la sociedad o el Estado.

La magnitud y complejidad de esta función no podría ser cumplida por el Consejo Consultivo Honorario de los Derechos del Niño y Adolescente, tal como se ha establecido en el Cap. XXVII del Proyecto, teniendo en cuenta las competencias que se le asignan y su integración. Asimismo, esta función tampoco podría ser cumplida por el actual Instituto Nacional del Menor (INAME), Servicio Descentralizado, vinculado al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Cultura, al que el art.68 otorga una multiplicidad de funciones propias de un modelo que no responde a la necesaria coordinación en la formulación de políticas sociales para toda la infancia y la adolescencia.

En esta dirección, el “Consejo Interministerial”, como entidad rectora en políticas públicas de infancia y adolescencia, debería contar con las facultades decisorias necesarias para ejercer adecuadamente la coordinación de las estrategias de todas las instituciones del Estado con responsabilidades específicas en la materia . Solamente se asignaría carácter consultivo a las intervenciones de las organizaciones especializadas de la sociedad civil.


c) Trabajo Infantil y Adolescente

c.1. Con referencia a las disposiciones contenidas en el Capítulo XII del Proyecto, UNICEF hace suyas las observaciones formuladas por el Comité Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, y, en consecuencia, a las mismas se remite. En este sentido, se estima que el Proyecto debe concretar la aspiración contenida en su art. 161, a los efectos de hacer efectiva la obligación de protección que consagra el art. 163 del mismo cuerpo normativo, en consonancia con el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En otros términos, la nueva regulación de esta temática es un requisito esencial para que el Estado pueda promover, mediante programas de apoyo integral, acciones para “desalentar y eliminar paulatinamente el trabajo de estos niños y adolescentes”, tal y como se recoge en el art. 166 del mismo Proyecto.

c.2. Sin perjuicio de la remisión a la que hace referencia en el numeral anterior, se entiende necesario destacar especialmente la amplia discrecionalidad otorgada a la autoridad administrativa para autorizar excepciones a las normas generales. Es el caso concreto del art. 162 (“Edad de admisión”), donde se establece que la edad mínima “que se admitirá en los adolescentes que trabajen en empleos públicos o privados” es de quince años. No obstante, a continuación, se abre la posibilidad de que el Instituto Nacional del Menor autorice “las excepciones especialmente establecidas”. Complementariamente, en el art. 165 se permite autorizar el trabajo de niños y adolescentes menores de 15 años y mayores de 13 años.

Es también el caso de la extensión de la jornada laboral, donde el art. 169 establece que la misma no podrá exceder “las seis horas diarias”, o “treinta y seis horas semanales”, pero vuelve a abrirse la posibilidad para que el Instituto Nacional del Menor autorice, “excepcionalmente” una jornada más amplia para mayores de 16 años. Es asimismo pasible de “autorización excepcional” el desempeño de adolescentes en “horarios especiales”, según dispone el art. 170.

Igual comentario merece la regulación del trabajo nocturno, ya que, si bien el art. 172) señala que “los adolescentes no podrán ser empleados ni trabajar...entre las veintidós y las seis horas del día siguiente”, más adelante se dispone que el Instituto Nacional del Menor, también en este caso, “podrá autorizarlo excepcionalmente”.

c.3. Por otra parte, se aprecian algunos problemas en la redacción de varias disposiciones del Capítulo XII, que originan contradicciones con el criterio establecido en el artículo 1ro. del mismo Proyecto, cuando éste distingue entre niños (menores de 13 años) y adolescentes (mayores de 13 y menores de 18 años). En este sentido, el art. 162 habla del “interés superior del niño o adolescente”; el art. 163 hace referencia al caso “de que los niños o adolescentes trabajen”; el art. 165 habla del “empleo de los niños y adolescentes”; el art. 165 se refiere a programas de apoyo integral para “desalentar y eliminar paulatinamente el trabajo de estos niños y adolescentes”; y el art. 170 se refiere a la “jornada de trabajo de los niños y adolescentes”.

En concreto, se advierte que, según el criterio del mismo Proyecto, nunca un niño está autorizado a trabajar, ni siquiera en las varias hipótesis excepcionales que recoge el Capítulo XII. Esto se aprecia con claridad en el art. 165 (Situaciones especiales) que refiere a autorizaciones concedidas a personas que se encuentran entre “los trece y los quince años”.

c.4. En otro sentido, en el art. 179 (Remuneración) no se consagra el principio “a igual trabajo, igual salario”, lo que habilita la discriminación de los adolescentes trabajadores con respecto a los adultos.

c.5. Finalmente, el art. 180 (Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), establece que el “empleador podrá eximirse” de responsabilidad por accidentes de trabajo. Esta norma, además de ser discriminatoria con relación a la Constitución de la República y la Convención, vulnera los principios generales del Derecho del Trabajo.


d) Adopción

d.1. En cuanto a la Adopción internacional, debe recordarse que el Comité de los Derechos del Niño había observado en 1996 la ausencia de medidas legislativas en el país que, “en el marco de la Convención” regularan la “adopción internacional” y la “prohibición de la trata de niños”. El proyecto, en los arts. 150 a 157, regula la adopción internacional “en defecto de convenios internacionales ratificados por la República”. Se estima que los controles administrativos y judiciales son, en general, adecuados en función de lo dispuesto en el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, podría mejorarse aún más el marco de garantías si se hiciera una referencia expresa, en el marco del literal (d) del mencionado art. 21, y del art. 35 de la Convención, a las medidas concretas para impedir el secuestro, venta o tráfico de niños, o que la adopción internacional no represente la obtención de “beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella”.

d.2. Respecto al derecho a la identidad, sería conveniente revisar la redacción del art. 142 a los efectos de garantizar la efectividad de este derecho en el marco del art. 7 de la Convención. En concreto, analizar la posibilidad de eliminar la discrecionalidad que permite la actual redacción (“siempre que ello no lo perjudique” o “atendiendo a sus características”). Esa solución se reitera cuando se establecen las facultades del Juez Letrado de Familia (que puede decidir, “apreciando las características” del adolescente, si accede o no a la petición de éste de conocer su identidad. Del mismo modo, debería revisarse la disposición en cuanto establece que el interesado deberá esperar a cumplir los 15 años para poder iniciar dicho trámite cuando, en el mismo Proyecto, se establece que un adolescente puede ser responsable de por infracciones a la ley penal y privado de libertad a partir de los 13 años.


e) Registro universal de nacimientos

El Comité de los Derechos del Niño observó a Uruguay por la insuficiencia de las medidas adoptadas para recoger datos desglosados sobre la situación de “todos” los menores de 18 años de edad.

En esa dirección, la solución consagrada en el Capítulo XVIII del proyecto sancionado en Diputados (Registro de Información de Niños y Adolescentes”) no parece ser la medida adecuada para salvar la mencionada observación, ya que se trata de un sistema de registro no integral llevado por el Instituto Nacional del Menor, en forma selectiva sobre “el niño o el adolescente a su cargo y las instituciones que lo atienden”.

El capítulo ameritaría una nueva lectura a los efectos de su revisión, ya que el sistema propuesto no sería el más adecuado para “generar la información necesaria para la formulación de políticas de niñez y adolescencia”, como reclama el art. 219 del mismo Código.


Montevideo, junio de 2003

viernes, 21 de septiembre de 2007

Actividad del jueves 4 de octubre

Materiales de lectura:

Ley Nº 16.011
Artículos del CNA referidos a la acción de amparo
Demanda
Sentencia

Sentencia

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "Fiscalía en lo Civil de Tercer Turno c/ I.N.A.U. – Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Proceso de amparo", F.2-40040/2007.

RESULTANDO QUE:

1) Con fecha 3-9–07 compareció el Ministerio Público, por intermedio del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Civil de Tercer Turno, Dr. Enrique Viana, deduciendo acción de amparo para la protección de los niños y adolescentes contra el Instituto Nacional del Niño y Adolescente del Uruguay (en adelante, INAU), por virtud de "… la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue".

Desarrolló los extremos de hecho sustento de su pretensión, fundó el derecho y, en definitiva, impetró se haga lugar al amparo y, en su mérito, se ordene al INAU que, en el plazo de 24 horas, se haga cargo de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle y de la promoción de su internación ante la Judicatura competente (fs. 2 –15 v.).

2) Se cumplió la audiencia de rigor, en la que ratificó el actor su demanda, se oyó al INAU, se diligenció la prueba ofrecida por ambas partes y se convocó, atento a la complejidad de la cuestión planteada, a audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (fs. 37).

CONSIDERANDO QUE:

1) Corresponde, y así se dispondrá, acoger la pretensión deducida en los términos que a continuación se expresará.

2) Antes de ingresar a los aspectos sustanciales de la cuestión a decidir, corresponde se señale que, en puridad, esta Sede no sería competente para entender en la sublite.

Dispone el art. 195 inc.5º del Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante, CNA) que serán competentes para entender en la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, con la ampliación consignada en el art.196 del mismo cuerpo legal, los Jueces Letrados de Familia.

Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 66, se ha asignado a cuatro Juzgados Letrados de Familia la calificada como competencia de urgencia, es decir, aquella de atender en forma permanente todos los asuntos que requieran intervención inmediata. Precisándose que la requerirán todos aquellos en que exista riesgo de lesión o frustración de un derecho del niño o adolescente, con las excepciones alli previstas.

Por lo tanto, se comparte la posición a que adhirieron el hoy actor y la Similar de 14º Turno, en el sentido que los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia Especializados son los que se hallan en mejores condiciones para analizar hipótesis como la que se pone ahora de manifiesto, en la medida que, por atribución específica de competencia en razón de la materia, se enfrentan diariamente a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, con las eventualidades de distinta naturaleza que de ello se derivan, y deben decidir en consecuencia. En este sentido, "brevitatis causae", remite la sentenciante a los argumentos vertidos sobre el punto en los autos F. 433- 890 / 2006, iniciados ante el Juzgado Letrado de Familia Especializado de Primer Turno y tramitados, en definitiva, ante el Similar de 14º Turno.

De todas formas, atento a la urgencia ínsita en procesos de esta naturaleza y a la inapelabilidad de la interlocutoria que correspondería recaer (art. 10 inc.1º de la Ley 16.011, por remisión del art. 195 inc.1º CNA), no se hará hincapié en el punto.

Y, aunque pueda considerarse innecesario, se recordará que la competencia atribuída a la Sede por razón de territorio abarca sólo el departamento de Montevideo.

3) Corresponde también se pronuncie la sentenciante sobre la caducidad contemplada en la Ley 16.011, concluyéndose que ésta no puede entenderse operada en autos.

A solicitud de la Sede, precisó el actor que recuerda haber tomado conocimiento de la posición del INAU que ahora se cuestiona en oportunidad que el organismo contestó la demanda en los multicitados autos tramitados ante el Similar de 14º Turno. Y también a raíz de una manifestación en igual sentido vertida por el Sr. Giorgi, autoridad del INAU, ante determinados medios de comunicación masiva el 10 de agosto del corriente.

Ahora, en los autos a que refirió el Sr. Fiscal, se trataba específicamente lo atinente a niños y adolescentes con problemas de adicción a las drogas. Por ello, y con la absoluta consciencia de que, si bien este punto es sumamente opinable,el entender que ha operado la caducidad – que ni siquiera fue invocada por la demandada, si bien puede relevarse de oficio – no daría respuesta adecuada a los diversos intereses en juego, se estará a la fecha precisada por el actor, que tampoco fue controvertida.

De todas formas, se estima del caso precisar que doctrina y jurisprudencia discrepan en cuanto a la consideración de cómo ha de computarse el plazo de referencia (v., por ejemplo, sentencias No. 332/06, TAF de 1er T.;Nº 101/07, TAC de 5º T.) pero que, en la especie y sea cual fuere la posición que se adopte, ello no modifica la solución a que se arriba.

4) Se analizará a continuación las resultancias de autos a la luz de lo previsto en el art. 1º de la Ley 16.011.Este requiere, para el progreso de la pretensión, la existencia de un acto, omisión o hecho que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implicitamente por la Carta. Ello, teniéndose presente – en esta materia, art. 195 inc.3º CNA- la presunción ¨juris tantum¨ de la ineficacia de otros medios jurídicos de protección (término que, en adelante, se utilizará con el alcance más amplio que se le otorga en la totalidad de la normativa nacional e internacional aplicable a la debida salvaguarda de la totalidad de derechos y libertades de que son sujetos los niños y adolescentes, en el entendido que la referencia es a los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes), presunción que no ha sido desvirtuada.

En tal sentido, es opinión de la sentenciante que de autos surge acreditada la plataforma fáctica invocada por la parte actora (art. 139 CGP), en cuanto a la configuración de omisión manifiestamente ilegítima por parte del INAU en brindar a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle (hipótesis diferentes según surge de las declaraciones de Pierri, Coordinadora Técnica de los proyectos con niños en situación de calle gestionados por INAU y el Programa Infancia Familia del Ministerio de Dasarrollo Social financiados por fondos del BID, y Cal, Directora del Proyecto "El Farol" Programa Calle, a fs.28-37) la protección (en su sentido más amplio, comprensiva de la totalidad de derechos y libertados consagrados en la Constitución en relación a todo sujeto de derecho y, especificamente, en consideración a los más vulnerables, se reitera) adecuada, omisión que lesiona los derechos y libertados de éstos reconocidos expresa o implicitamente por la Constitución.

5) Obviamente, la conclusión que antecede requiere sendas puntualizaciones.

En primer lugar, es de verse que no surge de autos que el INAU se resista a actuar en esta materia, por cuanto el Organismo ha afirmado –y demostrado en forma más que suficiente– el cumplimiento, por diferentes vías, de distintas y variadas actividades tendientes a detectar y paliar la situación de que ahora se trata. Pero es inevitable considerar que, igualmente, se configura omisión en cuanto a la mentada protección. Y de esta sola constatación se deriva su calidad de manifiestamente ilegítima, por cuanto la presencia continua de niños y adolescentes en la calle, circunstancia que de por sí genera riesgo, como reconoce el propio INAU (riesgo que aun no se califica) es palmaria, ostensible, no requiere de mayores indagatorias y puede ser constatada por cualquiera.

En definitiva, puede concluírse sin esfuerzo que la omisión existe y la ilegitimidad manifiesta surge de la sola existencia de niños y adolescentes en la calle.

Y véase que, incluso, podría considerarse que el propio INAU ha reconocido las carencias y dificultades que debe enfrentar para el cumplimiento adecuado de los cometidos que le asigna el art.68 CNA en cuanto órgano administrativo rector en materia de políticas de niñez y adolescencia (fs. 20: criterio de razonabilidad de acuerdo a los recursos económicos de que se dispone y a los que el INAU reclama en las oportunidades pertinentes).

En segundo lugar, si bien también coincide la sentenciante con lo afirmado por el actor en el sentido que es inadmisible afirmar que la voluntad de los niños y adolescentes debe ser respetada aún cuando sea totalmente contraria a sus derechos y a la protección que debe proporcionarseles por imperio legal, no lo hace en cuanto se intenta descalificar la orientación del INAU en este sentido por entender obedece a principios foráneos. La teoría vinculada a la evolución de las facultades del niño y del adolescente no sólo informa el espíritu del CNA y subyace ineludiblemente en el de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), sino que ha sido recogida en ambas a texto expreso en diversos artículos (a título de ejemplo, art.5º de la CDN, v.: Boletín del INN, Nº 230, T.43, julio 1990, autores varios; Gerison Landsdown: "La evolución de las facultades del niño", Unicef, Centro de Investigaciones Innocenti). Y si bien se considera que este ponunciamiento no requiere, ni autoriza, un mayor desarrollo teórico, se consignará que –teniendo siempre en cuenta las limitaciones del contexto económico– social en que debe actuar el INAU y la prioridad de la protección del niño y adolescente frente a tales limitaciones- habría de considerarse positivo movilizar el enfoque más moderno y evolucionado de que se disponga, así como las herramientas que, para su concresión, se estimen más adecuadas. Máxime cuando quienes han comparecido por el INAU y quienes han declarado a su solicitud manifestaron que, en hipótesis de riesgo inminente y frente a la falta de acuerdos, prima la decisión del correspondiente operador.

Pero, y esto en tercer lugar, se reitera que la traducción de lo consignado en el parágrafo que antecede en la elaboración de acuerdos con el niño o adolescente en situación de riesgo (todavía sin calificar) para lograr una solución consensuada que lo proteja, no puede ser viable sin más. Y ello por cuanto el factor temporal en la elaboración de dichos acuerdos puede transformar la referida situación de riesgo derivada simplemente de la situación de calle o, con más razón, de la hipótesis de vivir en la calle, en una situación de riesgo extremo e inminente (agresión irremediable a los derechos que se debe proteger) en cuestión de horas. Incluso, en cuestión de minutos, porque, por ejemplo, el abuso sexual de un niño o adolescente en las situaciones de referencia no requiere más que ese tiempo para configurarse. En su mérito, si bien no se desconoce, a priori, las ventajas de conformar soluciones mediante la generación de acuerdos entre los niños y adolescentes en las situaciones de riesgo descriptas, se estima indispensable –aunque ello vaya, quizás, en desmedro de tales acuerdos o en el aumento de las dificultades para conformarlos- que ellos se elaboren con posterioridad a la adopción de las medidas tendientes a asegurarles la debida protección. Ello, en el entendido que así se evitará un mal mayor, o sea, la vulneración de sus derechos con las consecuencias gravosas que ello de entrañaría para su futuro y, por qué no, para el de sus familias.

Pero, en cuarto lugar, ha de tenerse presente que la multicitada protección no tiene porque conllevar en todos los casos la institucionalización del niño o adolescente en situación de riesgo, entendidaen cuanto internación permanente,hasta lograr la modificación de las circunstancias que la hicieron necesaria, en dependencias del INAU.. En este punto, ha hacho caudal el organismo de la existencia de distintas posibilidades que tendrían idéntica finalidad protectora y reducirían los –eventuales- efectos traumáticos de una internación, aunque ésta no fuere coactiva (v. 236 y siguientes).

6) En mérito a la totalidad de lo que antecede, y como se adelantó, se amparará la pretensión deducida disponiendo que el INAU, en plazo de veinticuatro horas, inicie la adopción de medidas tendientes a : I) la realización, al 30 de noviembre de 2007 (fs.25), del anunciado estudio cualitativo - cuantitativo a efectos de determinar no sólo la cantidad sino también el perfil (según variables tenidas en cuenta a fs. 199 y siguientes, en cuanto corresponda) de niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, II) la consideración, caso por caso, de las situaciones de niños o adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, ya avistados, III) el abordaje inmediato de estos y

IV) su derivación hacia los núcleos más adecuados para su protección (familia, centros de atención diurna y/o nocturna,internación en dependencias del INAU o las que sean supervisadas por éste, a título de ejemplo y sin que ello implique enumeración taxativa), a efectos de evitar las consecuencias nocivas derivadas de las referidas situaciones, en plazo no superior a noventa días.

7) Y se puntualizará, por último, que , en concepto de la sentenciante, ni la promoción del presente proceso, ni este pronunciamiento violan el principio constitucional de separación de poderes. Sin perjuicio de compartir los conceptos de Zaffaroni (citado por el actor) ha de tenerse presente que el ejercicio de la jurisdicción radica en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Ley 15.750). Y de ello se ha tratado, justamente, en autos: se ha denunciado una –eventual- omisión, se la ha acreditado y, en consecuencia, se ha pronunciado la Sede en aplicación del poder-deber que deriva del ejercicio de su cargo. Y ello, en el caso concreto, porque no por el hecho de invocar la protección de intereses difusos o indeterminados, se transforma la hipótesis de autos y, por ende, lo resuelto, en tarea de colegislación o de indebida intromisión en la actuación de otros poderes del Estado.

8) La conducta procesal de las partes ha sido correcta (arts.688 CC y 56 CGP).

Por lo expuesto, lo previsto en las normas legales citadas, en los arts. 7, 332, de la Constitución, en la Convención Americana de Derechos del Niño y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, FALLO:

Acógese la presente acción de amparo en los términos consignados en el num.6)de la relación que antecede, que se tendrá como parte integrante de este dispositivo. Ejecutoriada, archívese.

Graciela T. Barcelona C.

Juez Letrado

Acción de Amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes.

Acción de Amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes.-

Sr. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA DE TURNO.-
El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de Tercer Turno, con despacho en la calle Sarandí 662, planta baja, DICE:
Deduce acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, contra el INSTITUTO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL URUGUAY -INAU-, con oficinas en la Avda. 18 de Julio Nº 1516, a raíz de la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue.
LOS HECHOS.
1. Ha tomado conocimiento público que la Administración Pública, jurídicamente
encargada de la protección de niños y de adolescentes del país, y que por mandato tiene el
deber de priorizar a los más desprotegidos y vulnerables, no obstante, se resiste a actuar en
tal sentido.
Concretamente, surge notoria, desde hace un tiempo, la presencia de un número importante de niños y adolescentes que, -en forma más o menos permanente-, "viven en la
calle". Cuando se señala que "viven en la calle", se está significando que vagan, mendigan y pernoctan en la vía pública, sin solución de continuidad, en ese peculiar habitat, a merced de las inclemencias del tiempo, expuestos o directamente sometidos a la explotación y al abuso, a causa de un consabido contacto con males como la dogradicción, la delincuencia y la propia vagancia, colocando en riesgo su salud e integridad física, intelectual y moral.
Frente a esta realidad que plenamente reconoce, la Administración Pública demandada no actúa. No lo hace, y con cabal consciencia, pues, ante tal evidencia, opone, dogmáticamente, un supuesto "derecho de los niños de la calle a vivir en la calle", o, como lo expresa de un modo eufemístico, un "derecho de los niños a elegir vivir en la calle". Presunto derecho, que, erigido como tal inclusive con el rango de interés superior, -argumenta-, le estaría prohibiendo o impidiendo todo accionar en contra de esa alternativa u opción de vida, -a su decir-, elegida libremente, por niños o adolescentes.
Sin ambages, dicha Administración Pública ha indicado: "el objetivo es que el niño o adolescente elija dejar la calle luego de una valoración que el propio sujeto haga a partir de la evolución de sus facultades. Implica educar y respetar opciones, hasta la de la preferencia por la calle, a pesar de los pesares". Reténgase: a pesar de los pesares. De esa manera, la Administración Pública demandada justifica su no obrar. Llega a hablar que esa es la política correcta en la materia. Se ha posicionado, entonces, en una peligrosa irresponsabilidad organizada, autolegitimándose en un no hacer, que termina siendo peligroso y lesivo para con los derechos a la vida y a la salud (a la integridad física, intelectual y moral) de cierta infancia y juventud del país. Ese es el pesar de los pesares: niños viviendo en la calle, abandonados, hambrientos, mal vestidos, con frío, mojados, mendigando, explotados y abusados, en definitiva, violentados en sus derechos. No hacer, no actuar, no amparar, también son modalidades de ejercicio de violencia en su contra.
1.1. La denegación de actuación de las autoridades públicas reposa en un fundamento dogmático o ideológico, mas como se demostrará a continuación, no condice con la Constitución de la República ni con la Ley vigente.
La tesis, en la actualidad, confesada publicamente, de ese presunto "derecho de los
niños de la calle a vivir en la calle" es de origen foráneo, y se ha convertido en un ensayo
para liberar de responsabilidades a las autoridades públicas encargadas de proteger, justamente, a quien no tiene protección. Así, apresuradamente, la Administración demandada concluye que se prefiere al niño en las calles, antes que al niño internado o institucionalizado.
Nadie desconoce los males de la internación, y, en especial, cuando ella no tiene justificación o se prolonga en exceso, pero, su contracara extrema, la doctrina de la no internación o internación última ratio ha conducido y conduce al desamparo, a la desprotección, en definitiva, a la indefensión absoluta de muchos infantes y jóvenes. La no internación de los niños viviendo en la calle conduce a la desaparición de sus derechos, y, peor aún, a su desintegración como individuos.
Cabe preguntarse, entonces, de qué vale ser sujeto de derechos y obligaciones, y con capacidad de goce y ejercicio, -según la retórica de la ley 17.823, si la cruda realidad, de todos los días, condena a muchos niños y adolescentes a vivir en un estado de absoluta indefensión. Porque a no equivocarse, un niño en la calle, en todo o en parte del día, no es un niño protegido, ni tampoco un niño con derechos. Todo lo contrario: un niño en la calle es un niño sin derechos; es un niño sin el principal derecho inherente a su condición de niño: el derecho a ser niño y, por ende, a ser protegido. Así, el deber de las autoridades públicas no es "mirar para otro lado", eludiendo sus responsabilidades, sino el de albergarlos. Albergarlos entraña darles techo, comida, asistencia sanitaria, educación, darles un hogar, o lo más análogo a un hogar familiar, es decir, protegerlos como lo haría un buen padre de familia, -tal cual lo preceptuaba el injustamente denostado art. 113 del Código del Niño. Protegerlos en su vida y su salud, agotando todos sus recursos, agotándolos, también, como lo haría un buen padre de familia. Y esta Fiscalía ya ha expresado en otra oportunidad que no es casual que el fenómeno social de los niños en la calle, -todavía "defendido" por las autoridades públicas afiliadas a esta dogmática o ideología-, se haya encontrado, casi enseguida, apañando, -entre otros lamentables fenómenos-, a niños y jóvenes adictos a estupefacientes, a niños y adolescentes inmersos en la delincuencia. Por demás obvio es que el estado de vulnerabilidad de los niños y adolescentes en la calle, en tiempo total o parcial, los convierte en víctimas propicias e inmediatas del abuso y la explotación. La dogradicción y la delincuencia son solo dos manifestaciones de ello. Lo que era fácilmente previsible, se ha vuelto realidad, y no obstante, la misma dogmática, que pugnó por defender el sospechoso derecho de los niños a vivir en la calle, en lugar de reconocer su craso error, hoy persiste, tozudamente, en su tesitura, resistiéndose, y, quizás, por eso, a admitir su responsabilidad por el daño ya ocasionado, y todavía a ocasionar a toda una generación de niños y adolescentes. Así, "el niño de la calle" no es "un niño con derechos", menos "un niño protegido". No es "un Sujeto de Derechos"; todo lo contrario, se convierte en "objeto-víctima", "vulnerable y vulnerado" en sus derechos, por demás fácil presa de la cual otros usan y abusan. ¿ Será, realmente, eso lo que se quiere ?. ¿ Existirá un propósito deliberado en tal sentido ?. ¿Si una ley repudia a la violencia doméstica, no es acaso ésta otra forma de violencia, pública?.
La dogmática cuestionada se escuda tildando de paternalismo a toda intervención del Estado que ocurra en protección y promoviendo la internación de niños o adolescentes desamparados. Equipara internación con violencia institucional. Reniega de la Tutela Pública de los niños y adolescentes como instituto originario y propio del Derecho de Constitucional y de Familia. También resulta sintomático, en esta desafortunada ideología, el permanente repudio al concepto de menor abandonado o desamparado, por entenderlo, en clara equivocación, discriminatorio, siendo que, como se verá, la propia Constitución de la República lo reconoce y consigna como modalidad para legitimar el socorro estatal respecto de aquella infancia o juventud que ha quedado desprotegida. Pues, a no confundirse, parece evidente que si el país hoy sufre, por ejemplo, el mal de los niños y adolescentes drogadictos o de niños y adolescentes incurriendo en conductas delictuales, lamentablemente, cada vez más graves y frecuentes, hechos no conocidos en tiempos pasados, no se los puede atribuir a la internación de los mismos en establecimientos del INAU, sino precisamente, y entre otras causas, al abandono y a la desprotección de muchos niños y adolescentes, provocados merced a aquella dogmática, impuesta desde el extranjero, que reniega de su internación institucional. Ocurrió en un país vecino que, al enfrentarse a una cantidad descomunal de niños viviendo en la calle, en trágica paráfrasis o analogía del proverbio “si no puedes con tu enemigo, únete a él", propuso y alentó el mentado derecho de los niños a vivir en la calle, para, así, justificar su inoperancia. ¿ Esa es la realidad que también debe imperar en el Uruguay ?.
En ocasión del X Congreso Internacional de Derecho de Familia desarrollado en setiembre de 1998 en la ciudad de Mendoza, el egregio especialista y Defensor Público de Menores Dr. ATILIO ALVAREZ, proféticamente señalaba: "Las sociedades modernas intuyen que ante la cerrazón de posibilidades, la presencia de miembros jóvenes es un riesgo para el adulto instalado (...) Cuando una moda viene en efecto dominó, país por país, casi en forma copiada, quiere decir que alguien en algún lugar prevé que dentro de unos años grandes masas de población juvenil latinoamericana quedarán afuera. Si una
sociedad se anquilosa, sus miembros jóvenes pasan a ser un excedente peligroso (...) El movimiento cultural de envejecimiento y anquilosamiento sucede en todo el mundo, el de
exclusión de los jóvenes está sucediendo en Latinoamérica" [Diario UNO de Mendoza, 22 de setiembre de 1998].
1.2. La resistencia de las autoridades administrativas a detectar la presencia de niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación es corolario de dogmas antinaturales que pecan, precisamente, por no querer reconocer la naturaleza de los hombres: que un niño o un adolescente no son iguales a un hombre adulto, y que, por esa razón, sus correspondientes status iuris no son equiparables, so riesgo de la arbitrariedad, de la injusticia. A los desiguales, el trato no puede ser igual, si no se quiere, justamente, agraviar a la verdadera inteligencia del principio constitucional de igualdad ante la ley. Parece provechoso recordar lo que, en el año 1690, explicaba el insigne JOHN LOCKE, no en vano considerado uno de los padres del liberalismo: "(...) Aunque ya he dicho más atrás que <>, no quiero que se me entienda que estoy refiriéndome a toda clase de igualdad. La edad o la virtud pueden dar a los hombres justa precedencia (...) Los niños, debo confesarlo, no nacen en este estado de igualdad, si bien a él están destinados. Sus padres tienen una suerte de jurisdicción de gobierno y jurisdicción sobre ellos cuando vienen al mundo, y también durante algún tiempo después; pero se trata sólamente de algo transitorio. Los lazos de esta sujeción son como los refajos en que son envueltos los recién nacidos a fin de darles soporte durante el tiempo de su infancia en que son más débiles; la edad y la razón a medida que van creciendo, aflojan esas ataduras hasta que por fin las deshacen del todo y queda el hombre en disposición de decidir libremente por si mismo (...). (...) La ley por la que Adán debía gobernarse fue la misma que la que habría de gobernar a toda su posteridad: la ley de la razón. Pero la descendencia de Adán al haber entrado al mundo de un modo diferente a como Adán lo había hecho, es decir, mediante un nacimiento natural que daba a luz a los hijos ignorantes y sin uso de razón, éstos no estaban, en el momento de nacer, bajo esa ley. Pues nadie puede estar obligado a una ley que no le ha sido promulgada. Y como esa ley solo puede serle promulgada a alguien dándosela a conocer mediante la razón, los que no han alcanzado aún el uso racional no pueden estar sujetos a dicha ley (...). (...) Por consiguiente, el poder que los padres tienen sobre los hijos surge del deber que les incumbe, a saber, cuidar de su descendencia durante el estado imperfecto de su infancia. Formar la mente y gobernar las acciones de quienes todavía son menores de edad e ignorantes hasta que la razón se desarrolle en ellos y los ayude a salir de esa dificultad, es lo que los niños necesitan y lo que sus padres están obligados a procurarle. Pues Dios, al haber dado al hombre un entendimiento que dirija sus acciones, le ha concedido también un libre albedrío y la libertad de actuar en consecuencia, dentro de las leyes a las que está sometido. Pero mientras el hombre se encuentra en un estado en el que no tiene discernimiento propio para dirigir su voluntad, carece de voluntad propia por la que guiarse (...). De manera que cuando nacemos somos libres, y somos también racionales; más ello no quiere decir que ejerzamos entonces ninguna de esas facultades. Es la edad la que, al traer una de ellas consigo, trae también la otra. Y así, vemos como la libertad natural y la sujeción a los padres son cosas compatibles y están las dos fundadas en el mismo principio. Un niño es libre en virtud de que su padre lo es; y es gobernado por el entendimiento del padre hasta que alcanza a poseer la capacidad de entender por sí mismo (...). (...) Así, la libertad de un hombre, y la de actuar de acuerdo a su propia voluntad, se fundamenta en que dicho hombre posee una razón que lo capacita para instruirlo en las leyes por las que ha de regirse y para poner en su conocimiento los límites de su voluntad libre. Dejarlo a rienda suelta, sin cortapisa alguna a su libertad, antes de que posea esa razón que puede guiarlo, no es concederle un privilegio natural de ser libre, sino arrojarlo entre las bestias y abandonarlo a un estado miserable y tan inferior al hombre como el de aquéllas (...)" (LOCKE, JOHN - SEGUNDO TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, 1690, en Grandes Obras del Pensamiento, Altaya S.A, Barcelona, 1990, T. 78, págs. 77-84).
De igual modo, se expresa más recientemente, SAVATER:
"A lo largo de nuestra infancia estamos protegidos por la figura de nuestros padres. Ellos se interponen entre nosotros y las responsabilidades; entre nosotros y las necesidades de la vida y la propia muerte. Los padres nos sirven como muralla a cuyo abrigo vamos creciendo. Pero llega el momento en el que los padres comienzan a disminuir en su tamaño
protector, hasta que desaparecen. Entonces nos damos cuenta de que nosotros estamos en esa primera fila y nuestros hijos comienzan a guarecerse detrás. Esto va acompañado de la pérdida de la muralla que estaba entre nosotros y la necesidad, el dolor, las exigencias de la vida y la propia muerte. Ya nos hemos convertido en maduros, somos padres y vamos camino a cumplir nuestro ciclo vital de la mejor o peor manera (...). (...) Una de las características de la paternidad es la subordinación de los hijos, que es la contrapartida de la responsabilidad que tiene el padre, el representar de alguna forma la autoridad. Esta palabra no debe confundirse con autoritarismo ni con tiranía. <> viene del término latino auctor, que significa <>. Por lo tanto, se define como aquello que ayuda a crecer bien. Es precisamente lo contrario a la tiranía, porque el interés del tirano es mantener en una infancia perpetua a aquellos a los que quiere someter. La verdadera libertad es la que proporciona al hijo los elementos para alcanzarla. La educación es básica en el desarrollo de la libertad" (SAVATER, FERNANDO – LOS DIEZ MANDAMIENTOS EN EL SIGLO XXI, Edit. Sudamericana, 3ª edic., Bs. As., 2004, págs. 73-74).
1.3. Con el propósito de doblegar la descripta denegación sistemática e institucional a proveer, en la debida forma, a la detección de la presencia de los niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación o albergue, es que se deduce la presente pretensión de amparo, y en protección de sus verdaderos derechos. De lo que se trata, es que, ante la manifiesta ilegitimidad que supone la omisión en el cumplimiento de un deber público, la decisión judicial que haga lugar al amparo obligue a la parte demandada a hacerse cargo de la mencionada detección de la presencia de niños viviendo en la calle, con más la consecuente promoción de su albergue o internación ante la Judicatura competente. Se procura, por lo tanto, hacer cierto y eficaz aquel Derecho vigente y para la mejor formación de los hijos dentro de la Sociedad, para que niños y adolescentes sean protegidos del abandono o desamparo, y para que no reciban como respuesta la inacción, la dejadez o la simple omisión de la autoridad pública al respecto responsable. Y téngase presente que la referida denegación de actuación de la Administración demandada, lesiona y pone bajo amenaza, nada menos, que los derechos a la vida y a la salud corporal, intelectual y moral de niños y adolescentes.
LA PRUEBA.
2. Se ofrece como prueba la declaración de parte de la demandada, el Instituto Nacional del Niño y del Adolescente -INAU-, al que se citará en el domicilio denunciado en el exordio de este escrito, intimándosele a que designe a la persona física que la integra que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados, y sin perjuicio de esta parte actora reservarse la facultad legal de interrogar, y en calidad de testigo, a cualquier otra persona que tenga la condición de representante legal o integrante de la Dirección del mencionado organismo público (§ 195 l. 17.823, § 6º L. 16.011, de 19/XII/1988, y § 148, § 149, § 151.4. C.G.P.).
EL DERECHO.
3. Amén del rango constitucional de los derechos a la vida y a la salud (§ 7º, § 44), la Lex Superior encomienda obligaciones, por contrapartida, que hacen a la eficacia de los citados derechos y en relación concreta con la infancia y la juventud: "La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad" (§ 40). "La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso" (§ 41).
BIDART CAMPOS ha sido muy claro al respecto:
"Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos de satisfacer el aludido derecho personal. De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad, son -al igual que los derechos- de naturaleza constitucional. Ontológicamente, pues, no hay derecho personal, sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones de cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedarán sin cumplimiento" (BIDART CAMPOS, GERMAN - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, T. I EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD, Ediar, 1ª reimp., Bs., As., 1995, pág. 335).
Y no olvidar que el art. 332 de la Constitución de la República indica que los preceptos de la misma que reconocen derechos a los individuos y que imponen deberes a las autoridades públicas no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva.
3.1. No es otra cosa que aplicación de ese correlativo deber de protección, establecido en la Constitución de la República, con el propósito de que los derechos de niños y adolescentes sean efectivamente gozados, lo que preceptúa la ley 17.823, cuando edicta que:El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente, aún sin la conformidad del niñoo adolescente, podrá intervenir, resolviendo su internación, cuando obedezca a la situación de un niño o adolescente que pone en riesgo inminente su vida, de lo que dará cuenta inmediata a la Justicia de Familia de Urgencia (§ 121). Y ello, está en consonancia con aquellos preceptos que edictan: En casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de los padres y demás obligados, el Estado deberá actuar preceptivamente, desarrollando las actividades
integrativas, complementarias o supletivas que sean necesarias para garantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes (§ 7º Nº 3º, § 21); Y como consecuencia de esa corresponsabilidad legal, ergo, resultando el Estado responsable, ante la insuficiencia, defecto o imposibilidad enunciados, por demás patente en niños y adolescentes que viven en la calle, tiene, entre otros, los deberes de alimentarlos, cuidar de su salud y su vestimenta y velar por su educación, y corregirlos adecuadamente, y todavía, colaborar para que esos derechos sean efectivamente gozados (§ 16). El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes, independientemente del origen social o posición económica, y asegurará la aplicación de
toda norma que de efectividad a esos derechos (§ 14º). Tiene la obligación de protegerlos, especialmente, respecto de toda forma de abandono, de tratos discriminatorios, crueles, inhumanos o degradantes, de estímulos al consumo de drogas, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad, de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos, en cuidar de su salud y en velar por su educación (§ 15). El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente es el órgano administrativo rector en materia de políticas de la niñez y adolescencia y competente en materia de promoción, protección y atención de los niños y adolescentes del país (§ 68).
Las acciones del Instituto del Niño y del Adolescente deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables (§ 68). En defecto de que el niño o el adolescente no viva ni crezca en el seno de una familia, deberá hacerlo en un ámbito primario de socialización: establecimiento público o privado, y el INAU deberá velar por ello (§ 68, § 12 y § 19 apart. "A")
3.2. De las disposiciones constitucionales y legales transcriptas, fácilmente dedúcese que es obligación pública de la parte demandada hacerse cargo de la detección de la presencia de niños y adolescentes que vivan en la calle y promover consecuentemente su albergue o internación. Deviene parte esencial de esa corresponsabilidad, impuesta desde la ley 17.823, -propia de un Estado Social de Derecho. Toda omisión en el cumplimiento de estas
obligaciones tipifica un accionar ilícito de la Administración demandada.
También de los preceptos regentes se desprende que no existe, que no es tal, el mentado derecho de los niños de la calle a vivir en la calle. Tampoco para niños y adolescentes vivir en la calle es una opción. Y ello es así porque niños y adolescentes, a diferencia de los adultos, no poseen la capacidad suficiente para decidir o elegir libremente, y menos entre opciones o alternativas de tal naturaleza. ¿ Puede admitirse que los niños y adolescentes están capacitados para elegir libremente entre vivir en un hogar, bajo techo, con alimentación y cuidado, o vivir en la calle, sin el goce de éstos ?. ¿ Y si así fuese, al carecer de jurisdicción el Estado-INAU para impedir esta última opción, también los padres carecen de la misma ?. ¿ Es que acaso puede concebirse que la ley legitima y promociona el abandono de los padres respecto de sus hijos ?, pues, téngase presente que si el Estado debe respetar el mentado derecho-opción de vivir en la calle, lo mismo tendrían que hacer los padres. Si así fuere, dicha ley devendría claramente inconstitucional. Su conflicto con los arts. 40 y 41 de la Constitución sería inevitable.
Pero, además, jurídicamente, los niños y adolescentes carecen de esa libertad de elección, que, porfiadamente, les atribuye el INAU. La clave está en la ponderación que la Constitución de la República hace de los derechos de libertad y de igualdad ante la ley. Hé allí la verdadera inteligencia de los arts. 8 y 10 de la Constitución. Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Así, en primer lugar, la Constitución reconoce que los niños y los adolescentes son distintos a los adultos, y, en razón de esto (que sus talentos naturalmente no son iguales a los de los adultos), los trata diferente. Y los trata diferente, justamente, para protegerlos. Para esto no les da ciertas libertades a unos, se las suspende, hasta que alcancen la mayoría de edad, y sometiéndolos a un estatuto especial. Un estatuto especial de protección para quienes son naturalmente diferentes. Y ésta es la ratio iuris, -no otra-, de aquellos institutos de protección como la incapacidad civil, la inimputabilidad penal y la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, -todas, por razón de la edad-, y de aquellos consecuentes como la patria potestad y la tutela (§ 252, § 280 Nº 2º, § 1261 Nº 2º, § 1278, § 1279, § 1280 y § 313 C.C., § 34 C.P. y § 80 Nº 3º Const.), y, por último, del mismísimo Estado Tutelar o Pupilar previsto en la Constitución de la República, que interviene ante la no existencia o el ejercicio deficitario o indebido de los precedentemente mencionados, y que, por lo visto, algunos intentan desconocer.
Otra vez tallan los arts. 40 y 41 de la Constitución, base inedulible de ese estatuto especial: para la mejor formación de los hijos, para que alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, para que sean protegidos contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y el abuso. Y curioso es que la ley 17.823 no enuncia directamente dichos artículos. [¿ Curioso ?]. Quizás esa no enunciación ocasione cierta desmemoria a algunos, la que, a su vez, haya llevado a su no consideración como Lex Superior y plenamente vigente. Reténganse los vocablos: hijos, capacidad, protección, abandono, explotación y abuso. Sobre ellos, la Constitución de la República edifica el cometido de protección del Estado. El Estado Tutelar o Pupilar. Y, por supuesto, contra lo que arguye el INAU, vivir en la calle, para niños y adolescentes, no es una opción permitida o legitimada por la Constitución. Y tampoco lo es por la ley. Muy por el contrario. Si la Constitución ordena que la ley disponga las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y abuso y si se comprende que la ley, en cumplimiento de dicho mandato constitucional, ha emplazado al Estado en la obligación de protegerlos y respecto de toda forma de abandono, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad y de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos y en velar por su salud y educación, va de suyo que el Derecho repudia que niños y adolescentes vivan en la calle. Lo prohibe, por contrario al orden público constitucional.
Con el "Nemo ius publicum remittere potest" de ULPIANO, BIDART CAMPOS, siguiendo a JORGE VANOSSI, expresa:
"Las normas de la constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de su característica sea modificada o dejada de lado por otra norma, o por pacto. <> puede dispensar el orden público, reza el axioma de Ulpiano (...) estamos convencidos de que en el derecho constitucional contemporáneo <> -ni particulares, ni órganos de poder- pueden hacer prevalecer su voluntad contraria al orden público. La constitución -el <>- es <> público, y es de orden público, todo lo cual significó en la concepción romanista, derecho imperativo y forzoso, no dispensable ni derogable por nadie". "(...) la clásica versión de la supremacía de la constitución, que empieza postulando que el ordenamiento jurídico -y sus fuentes- viene encabezado por ella, no se detiene en tal enunciado porque, después de situar a la constitución en el rango predatorio que le asigna la cúspide de la pirámide jurídica, y de subordinarle todos los planos que le son inferiores, significa que ese <> apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones <>) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por omisión" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - EL DERECHO DE LA CONSTITUCION Y SU FUERZA NORMATIVA, Ediar, Bs. As., 1995, págs. 71, 88-89 // VANOSSI, JORGE REINALDO -TEORIA DE LA CONSTITUCION, Depalma, Bs. As., 1976, T. II, pág. 21). Amén de ello, las obligaciones deben cumplirse de buena fe (§ 1246 y § 1291 C.C.). Y ello también vale para las obligaciones públicas (deberes públicos) que le incumben al Estado (§ 20 Ley Anticorrupción 17.060, de 23/XII/1988, y § 2º, § 3º, § 4º, § 5º, § 6º y § 7º Dec. 500/91 de 27/IX/ 1991). Como enseña ORDOQUI CASTILLA: "La buena fe en definitiva
sale a la búsqueda de mayor seguridad y solidaridad" (ORDOQUI CASTILLA, GUSTAVO - BUENA FE CONTRACTUAL, Ediciones del Foro, Universidad Católica del Uruguay, 2005, pág. 35). En cuanto a la Administración Pública, ello significa un límite a su conducta, una restricción al
ejercicio arbitrario del poder público, determinando una actitud activa de cooperación, coherencia y humildad, y todo, en función de aquellos intereses generales, -cuya conservación le compete por deber (§ 168 -Nº 1º-, § 197, § 40, § 41, § 44, § 46 y § 332 Const., § 68 l. 17.823, § 20 L. 17.060).
3.3. Con la referida ley 17.823, asimismo y al decir de BIDART CAMPOS, también se prevén las vías de exigibilidad y de compulsión para impedir la violación del derecho, y para impeler el cumplimiento de las obligaciones correlativas de protección [TRATADO ELEMENTAL DE (...), ob. cit., pág 336]. Así se prevé la posibilidad de promover una acción de amparo y para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, otorgándose facultad o legitimación ad causam al Ministerio Público y, aún, respecto de sus intereses difusos -colectivos- de los mismos (§ 195, § 196 + § 42 C.G. P.).
3.4. Precisamente, el presente amparo lleva consigo un reclamo colectivo. Es decir, procura la protección de derechos colectivos que, a la vez, son fundamentales, ergo, no dispensables por gobernados ni gobernantes.
Lo señala FERRAJOLI:
"Todo significa que la dimensión política, aunque es ciertamente una condición necesaria de la democracia sustancial, no es, sin embargo, ni siquiera en el plano axiológico, una condición suficiente; no identifica de forma exhaustiva su significado. Por lo que su dimensión teórica, para ser una definición completa posible, debe incluir, además el límite de la democracia política representado por la indisponibilidad de todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos" (FERRAJOLI, LUIGI – LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, edit. Trotta, España, 2001, pág. 339).
Y como dice GIL DOMINGUEZ:
"La afirmación <> implica sin más una ampliación positiva de la sustancia del Estado constitucional de derecho y coadyuva a la convivencia pluralista (...) Las normas de derecho fundamental son un conjunto de proposiciones que prescriben el <> establecido por disposiciones
iusfundamentales de la Constitución" (GIL DOMINGUEZ, ANDRES - NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS COLECTIVOS, Ediar, Bs.As., 2005, págs. 57-58). En razón de lo expresado, el amparo de autos no se trata de un reclamo individual, niño por niño, adolescente por adolescente. La protección de los derechos de niños y adolescentes importa a éstos, pero también a su familia, y también a toda la Sociedad. Se trata de un interés pluriindividual homogéneo, no divisible. Constituye un interés ideal o un derecho subjetivo público, reflejo o de reacción, exigible al Estado, en tanto es parte de los deberes o fines del mismo. El derecho vulnerado es plurisubjetivo. La urgencia en el amparo colectivo está en que los niños y adolescentes por los cuales se lo solicita sobreviven bajo serias amenazas a su vida y a su integridad física, intelectual y moral, y porque el corresponsable Estado-INAU, no obra ni acude en su debida protección. "Suelen llamarse intereses difundidos, expresando en consecuencia el aspecto de indeterminación o propagación subjetiva del motivo a defender. Son derechos de la sociedad toda, antes que derechos sociales de pertenencia singular (...) Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminación, significan un plus a la protección ya reconocida a ciertas situaciones o intereses" (GOZAINI, OSVALDO ALFREDO - Derecho Procesal Constitucional - EL DEBIDO PROCESO, Rubinzal-Culzoni, Arg. 2004, pág. 128). Así, el amparo pretendido es en función de un interés general de la Nación y reconocido en la Constitución, por todos, pero, por sobretodo, por aquellos que están indefensos, justamente, por aquellos niños o adolescentes más desprotegidos y vulnerables, y respecto de quienes el INAU está obligado a priorizar las acciones para su protección..
3.5. La ley ha establecido la competencia para el conocimiento de esta acción de amparo especial: en razón de la materia, son competentes los Juzgados Letrados de Familia (§ 195 cit.).
Según lo ha sostenido la jurisprudencia, la competencia ha sido asignada concretamente a la Judicatura Letrada de Primera Instancia de Familia común, no a la Especializada. En reciente situación análoga, así lo resolvió el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno que entendió que la competencia material era de la Judicatura Letrada de Familia común (Resolución Nº 652, de 3/X/2006, en autos "MINISTERIO PUBLICO - FISCALIA LETRADA DE LA REPUBLICA, EN LO CIVIL DE 3er. TURNO - ACCION DE AMPARO", ficha 433-890/ 2006).
***** Como decía una profunda conocedora de estos temas, la Dra. ADELA RETA:
"Al reconocimiento de los derechos del niño como persona humana le sigue la definición de los deberes de los padres y del Estado a su respecto" (en Prólogo del Código del Niño - Anotado, concordado y comentado por NORA D'ALESSANDRO HALTY y PORTHOS D'ALESSIO, Edit. Universidad, 1995, págs, 7-8). No es otra cosa lo que se procura con la presente acción de amparo, y en relación con la Administración Pública demandada: Se ordene judicialmente al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, se haga cargo: (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.
*****
EL PETITORIO.
4. Por lo expuesto, y de acuerdo a los arts. 7º, 8, 10, 40, 41, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, 3º, 7º, 9º, 12, 14, 15, 16, 19, 21, 68, 121, 195 y 196 de la ley 17.823, 1º y ss. de la Ley 16.011, de 19/XII/1988, y 42 del C.G.P., y demás normas citadas y concordantes, PIDE:
1º) Se le tenga por deducida la presente acción de amparo.
2º) Se convoque a Fiscalía y al Instituto Nacional del Niño y del Adolescente del Uruguay- INAU a la audiencia de rigor, y con noticia personal.-
3º) En esa misma audiencia, se diligenciara la declaración de parte solicitada como prueba, para lo que, con la convocatoria a la audiencia, se intimará al INAU a que designe a la persona física, que lo integra, que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados en este escrito.-
4º) En definitiva, se haga lugar al amparo impetrado ordenándose al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, proceda a hacerse cargo (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.-
Otrosí pide: que se le notifique en el Despacho de la Fiscalía la decisión judicial a la que se
arribe (§ 2º L.A.J. Nº 9594, de 12/IX/36, § 76 y § 84 C.G.P. y § 10 Nº 3º L.O.M.P. F. 15.365,
de 30/XII/82).-
Fiscalía Civil 3º, setiembre 3, 2007.-