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Ley Nº 16.011
Artículos del CNA referidos a la acción de amparo
Demanda
Sentencia
viernes, 21 de septiembre de 2007
Sentencia
VISTOS:
Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "Fiscalía en lo Civil de Tercer Turno c/ I.N.A.U. – Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Proceso de amparo", F.2-40040/2007.
RESULTANDO QUE:
1) Con fecha 3-9–07 compareció el Ministerio Público, por intermedio del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Civil de Tercer Turno, Dr. Enrique Viana, deduciendo acción de amparo para la protección de los niños y adolescentes contra el Instituto Nacional del Niño y Adolescente del Uruguay (en adelante, INAU), por virtud de "… la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue".
Desarrolló los extremos de hecho sustento de su pretensión, fundó el derecho y, en definitiva, impetró se haga lugar al amparo y, en su mérito, se ordene al INAU que, en el plazo de 24 horas, se haga cargo de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle y de la promoción de su internación ante la Judicatura competente (fs. 2 –15 v.).
2) Se cumplió la audiencia de rigor, en la que ratificó el actor su demanda, se oyó al INAU, se diligenció la prueba ofrecida por ambas partes y se convocó, atento a la complejidad de la cuestión planteada, a audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (fs. 37).
CONSIDERANDO QUE:
1) Corresponde, y así se dispondrá, acoger la pretensión deducida en los términos que a continuación se expresará.
2) Antes de ingresar a los aspectos sustanciales de la cuestión a decidir, corresponde se señale que, en puridad, esta Sede no sería competente para entender en la sublite.
Dispone el art. 195 inc.5º del Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante, CNA) que serán competentes para entender en la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, con la ampliación consignada en el art.196 del mismo cuerpo legal, los Jueces Letrados de Familia.
Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 66, se ha asignado a cuatro Juzgados Letrados de Familia la calificada como competencia de urgencia, es decir, aquella de atender en forma permanente todos los asuntos que requieran intervención inmediata. Precisándose que la requerirán todos aquellos en que exista riesgo de lesión o frustración de un derecho del niño o adolescente, con las excepciones alli previstas.
Por lo tanto, se comparte la posición a que adhirieron el hoy actor y la Similar de 14º Turno, en el sentido que los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia Especializados son los que se hallan en mejores condiciones para analizar hipótesis como la que se pone ahora de manifiesto, en la medida que, por atribución específica de competencia en razón de la materia, se enfrentan diariamente a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, con las eventualidades de distinta naturaleza que de ello se derivan, y deben decidir en consecuencia. En este sentido, "brevitatis causae", remite la sentenciante a los argumentos vertidos sobre el punto en los autos F. 433- 890 / 2006, iniciados ante el Juzgado Letrado de Familia Especializado de Primer Turno y tramitados, en definitiva, ante el Similar de 14º Turno.
De todas formas, atento a la urgencia ínsita en procesos de esta naturaleza y a la inapelabilidad de la interlocutoria que correspondería recaer (art. 10 inc.1º de la Ley 16.011, por remisión del art. 195 inc.1º CNA), no se hará hincapié en el punto.
Y, aunque pueda considerarse innecesario, se recordará que la competencia atribuída a la Sede por razón de territorio abarca sólo el departamento de Montevideo.
3) Corresponde también se pronuncie la sentenciante sobre la caducidad contemplada en la Ley 16.011, concluyéndose que ésta no puede entenderse operada en autos.
A solicitud de la Sede, precisó el actor que recuerda haber tomado conocimiento de la posición del INAU que ahora se cuestiona en oportunidad que el organismo contestó la demanda en los multicitados autos tramitados ante el Similar de 14º Turno. Y también a raíz de una manifestación en igual sentido vertida por el Sr. Giorgi, autoridad del INAU, ante determinados medios de comunicación masiva el 10 de agosto del corriente.
Ahora, en los autos a que refirió el Sr. Fiscal, se trataba específicamente lo atinente a niños y adolescentes con problemas de adicción a las drogas. Por ello, y con la absoluta consciencia de que, si bien este punto es sumamente opinable,el entender que ha operado la caducidad – que ni siquiera fue invocada por la demandada, si bien puede relevarse de oficio – no daría respuesta adecuada a los diversos intereses en juego, se estará a la fecha precisada por el actor, que tampoco fue controvertida.
De todas formas, se estima del caso precisar que doctrina y jurisprudencia discrepan en cuanto a la consideración de cómo ha de computarse el plazo de referencia (v., por ejemplo, sentencias No. 332/06, TAF de 1er T.;Nº 101/07, TAC de 5º T.) pero que, en la especie y sea cual fuere la posición que se adopte, ello no modifica la solución a que se arriba.
4) Se analizará a continuación las resultancias de autos a la luz de lo previsto en el art. 1º de la Ley 16.011.Este requiere, para el progreso de la pretensión, la existencia de un acto, omisión o hecho que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implicitamente por la Carta. Ello, teniéndose presente – en esta materia, art. 195 inc.3º CNA- la presunción ¨juris tantum¨ de la ineficacia de otros medios jurídicos de protección (término que, en adelante, se utilizará con el alcance más amplio que se le otorga en la totalidad de la normativa nacional e internacional aplicable a la debida salvaguarda de la totalidad de derechos y libertades de que son sujetos los niños y adolescentes, en el entendido que la referencia es a los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes), presunción que no ha sido desvirtuada.
En tal sentido, es opinión de la sentenciante que de autos surge acreditada la plataforma fáctica invocada por la parte actora (art. 139 CGP), en cuanto a la configuración de omisión manifiestamente ilegítima por parte del INAU en brindar a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle (hipótesis diferentes según surge de las declaraciones de Pierri, Coordinadora Técnica de los proyectos con niños en situación de calle gestionados por INAU y el Programa Infancia Familia del Ministerio de Dasarrollo Social financiados por fondos del BID, y Cal, Directora del Proyecto "El Farol" Programa Calle, a fs.28-37) la protección (en su sentido más amplio, comprensiva de la totalidad de derechos y libertados consagrados en la Constitución en relación a todo sujeto de derecho y, especificamente, en consideración a los más vulnerables, se reitera) adecuada, omisión que lesiona los derechos y libertados de éstos reconocidos expresa o implicitamente por la Constitución.
5) Obviamente, la conclusión que antecede requiere sendas puntualizaciones.
En primer lugar, es de verse que no surge de autos que el INAU se resista a actuar en esta materia, por cuanto el Organismo ha afirmado –y demostrado en forma más que suficiente– el cumplimiento, por diferentes vías, de distintas y variadas actividades tendientes a detectar y paliar la situación de que ahora se trata. Pero es inevitable considerar que, igualmente, se configura omisión en cuanto a la mentada protección. Y de esta sola constatación se deriva su calidad de manifiestamente ilegítima, por cuanto la presencia continua de niños y adolescentes en la calle, circunstancia que de por sí genera riesgo, como reconoce el propio INAU (riesgo que aun no se califica) es palmaria, ostensible, no requiere de mayores indagatorias y puede ser constatada por cualquiera.
En definitiva, puede concluírse sin esfuerzo que la omisión existe y la ilegitimidad manifiesta surge de la sola existencia de niños y adolescentes en la calle.
Y véase que, incluso, podría considerarse que el propio INAU ha reconocido las carencias y dificultades que debe enfrentar para el cumplimiento adecuado de los cometidos que le asigna el art.68 CNA en cuanto órgano administrativo rector en materia de políticas de niñez y adolescencia (fs. 20: criterio de razonabilidad de acuerdo a los recursos económicos de que se dispone y a los que el INAU reclama en las oportunidades pertinentes).
En segundo lugar, si bien también coincide la sentenciante con lo afirmado por el actor en el sentido que es inadmisible afirmar que la voluntad de los niños y adolescentes debe ser respetada aún cuando sea totalmente contraria a sus derechos y a la protección que debe proporcionarseles por imperio legal, no lo hace en cuanto se intenta descalificar la orientación del INAU en este sentido por entender obedece a principios foráneos. La teoría vinculada a la evolución de las facultades del niño y del adolescente no sólo informa el espíritu del CNA y subyace ineludiblemente en el de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), sino que ha sido recogida en ambas a texto expreso en diversos artículos (a título de ejemplo, art.5º de la CDN, v.: Boletín del INN, Nº 230, T.43, julio 1990, autores varios; Gerison Landsdown: "La evolución de las facultades del niño", Unicef, Centro de Investigaciones Innocenti). Y si bien se considera que este ponunciamiento no requiere, ni autoriza, un mayor desarrollo teórico, se consignará que –teniendo siempre en cuenta las limitaciones del contexto económico– social en que debe actuar el INAU y la prioridad de la protección del niño y adolescente frente a tales limitaciones- habría de considerarse positivo movilizar el enfoque más moderno y evolucionado de que se disponga, así como las herramientas que, para su concresión, se estimen más adecuadas. Máxime cuando quienes han comparecido por el INAU y quienes han declarado a su solicitud manifestaron que, en hipótesis de riesgo inminente y frente a la falta de acuerdos, prima la decisión del correspondiente operador.
Pero, y esto en tercer lugar, se reitera que la traducción de lo consignado en el parágrafo que antecede en la elaboración de acuerdos con el niño o adolescente en situación de riesgo (todavía sin calificar) para lograr una solución consensuada que lo proteja, no puede ser viable sin más. Y ello por cuanto el factor temporal en la elaboración de dichos acuerdos puede transformar la referida situación de riesgo derivada simplemente de la situación de calle o, con más razón, de la hipótesis de vivir en la calle, en una situación de riesgo extremo e inminente (agresión irremediable a los derechos que se debe proteger) en cuestión de horas. Incluso, en cuestión de minutos, porque, por ejemplo, el abuso sexual de un niño o adolescente en las situaciones de referencia no requiere más que ese tiempo para configurarse. En su mérito, si bien no se desconoce, a priori, las ventajas de conformar soluciones mediante la generación de acuerdos entre los niños y adolescentes en las situaciones de riesgo descriptas, se estima indispensable –aunque ello vaya, quizás, en desmedro de tales acuerdos o en el aumento de las dificultades para conformarlos- que ellos se elaboren con posterioridad a la adopción de las medidas tendientes a asegurarles la debida protección. Ello, en el entendido que así se evitará un mal mayor, o sea, la vulneración de sus derechos con las consecuencias gravosas que ello de entrañaría para su futuro y, por qué no, para el de sus familias.
Pero, en cuarto lugar, ha de tenerse presente que la multicitada protección no tiene porque conllevar en todos los casos la institucionalización del niño o adolescente en situación de riesgo, entendidaen cuanto internación permanente,hasta lograr la modificación de las circunstancias que la hicieron necesaria, en dependencias del INAU.. En este punto, ha hacho caudal el organismo de la existencia de distintas posibilidades que tendrían idéntica finalidad protectora y reducirían los –eventuales- efectos traumáticos de una internación, aunque ésta no fuere coactiva (v. 236 y siguientes).
6) En mérito a la totalidad de lo que antecede, y como se adelantó, se amparará la pretensión deducida disponiendo que el INAU, en plazo de veinticuatro horas, inicie la adopción de medidas tendientes a : I) la realización, al 30 de noviembre de 2007 (fs.25), del anunciado estudio cualitativo - cuantitativo a efectos de determinar no sólo la cantidad sino también el perfil (según variables tenidas en cuenta a fs. 199 y siguientes, en cuanto corresponda) de niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, II) la consideración, caso por caso, de las situaciones de niños o adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, ya avistados, III) el abordaje inmediato de estos y
IV) su derivación hacia los núcleos más adecuados para su protección (familia, centros de atención diurna y/o nocturna,internación en dependencias del INAU o las que sean supervisadas por éste, a título de ejemplo y sin que ello implique enumeración taxativa), a efectos de evitar las consecuencias nocivas derivadas de las referidas situaciones, en plazo no superior a noventa días.
7) Y se puntualizará, por último, que , en concepto de la sentenciante, ni la promoción del presente proceso, ni este pronunciamiento violan el principio constitucional de separación de poderes. Sin perjuicio de compartir los conceptos de Zaffaroni (citado por el actor) ha de tenerse presente que el ejercicio de la jurisdicción radica en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Ley 15.750). Y de ello se ha tratado, justamente, en autos: se ha denunciado una –eventual- omisión, se la ha acreditado y, en consecuencia, se ha pronunciado la Sede en aplicación del poder-deber que deriva del ejercicio de su cargo. Y ello, en el caso concreto, porque no por el hecho de invocar la protección de intereses difusos o indeterminados, se transforma la hipótesis de autos y, por ende, lo resuelto, en tarea de colegislación o de indebida intromisión en la actuación de otros poderes del Estado.
8) La conducta procesal de las partes ha sido correcta (arts.688 CC y 56 CGP).
Por lo expuesto, lo previsto en las normas legales citadas, en los arts. 7, 332, de la Constitución, en la Convención Americana de Derechos del Niño y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, FALLO:
Acógese la presente acción de amparo en los términos consignados en el num.6)de la relación que antecede, que se tendrá como parte integrante de este dispositivo. Ejecutoriada, archívese.
Graciela T. Barcelona C.
Juez Letrado
Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: "Fiscalía en lo Civil de Tercer Turno c/ I.N.A.U. – Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Proceso de amparo", F.2-40040/2007.
RESULTANDO QUE:
1) Con fecha 3-9–07 compareció el Ministerio Público, por intermedio del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Civil de Tercer Turno, Dr. Enrique Viana, deduciendo acción de amparo para la protección de los niños y adolescentes contra el Instituto Nacional del Niño y Adolescente del Uruguay (en adelante, INAU), por virtud de "… la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue".
Desarrolló los extremos de hecho sustento de su pretensión, fundó el derecho y, en definitiva, impetró se haga lugar al amparo y, en su mérito, se ordene al INAU que, en el plazo de 24 horas, se haga cargo de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle y de la promoción de su internación ante la Judicatura competente (fs. 2 –15 v.).
2) Se cumplió la audiencia de rigor, en la que ratificó el actor su demanda, se oyó al INAU, se diligenció la prueba ofrecida por ambas partes y se convocó, atento a la complejidad de la cuestión planteada, a audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (fs. 37).
CONSIDERANDO QUE:
1) Corresponde, y así se dispondrá, acoger la pretensión deducida en los términos que a continuación se expresará.
2) Antes de ingresar a los aspectos sustanciales de la cuestión a decidir, corresponde se señale que, en puridad, esta Sede no sería competente para entender en la sublite.
Dispone el art. 195 inc.5º del Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante, CNA) que serán competentes para entender en la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, con la ampliación consignada en el art.196 del mismo cuerpo legal, los Jueces Letrados de Familia.
Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 66, se ha asignado a cuatro Juzgados Letrados de Familia la calificada como competencia de urgencia, es decir, aquella de atender en forma permanente todos los asuntos que requieran intervención inmediata. Precisándose que la requerirán todos aquellos en que exista riesgo de lesión o frustración de un derecho del niño o adolescente, con las excepciones alli previstas.
Por lo tanto, se comparte la posición a que adhirieron el hoy actor y la Similar de 14º Turno, en el sentido que los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia Especializados son los que se hallan en mejores condiciones para analizar hipótesis como la que se pone ahora de manifiesto, en la medida que, por atribución específica de competencia en razón de la materia, se enfrentan diariamente a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, con las eventualidades de distinta naturaleza que de ello se derivan, y deben decidir en consecuencia. En este sentido, "brevitatis causae", remite la sentenciante a los argumentos vertidos sobre el punto en los autos F. 433- 890 / 2006, iniciados ante el Juzgado Letrado de Familia Especializado de Primer Turno y tramitados, en definitiva, ante el Similar de 14º Turno.
De todas formas, atento a la urgencia ínsita en procesos de esta naturaleza y a la inapelabilidad de la interlocutoria que correspondería recaer (art. 10 inc.1º de la Ley 16.011, por remisión del art. 195 inc.1º CNA), no se hará hincapié en el punto.
Y, aunque pueda considerarse innecesario, se recordará que la competencia atribuída a la Sede por razón de territorio abarca sólo el departamento de Montevideo.
3) Corresponde también se pronuncie la sentenciante sobre la caducidad contemplada en la Ley 16.011, concluyéndose que ésta no puede entenderse operada en autos.
A solicitud de la Sede, precisó el actor que recuerda haber tomado conocimiento de la posición del INAU que ahora se cuestiona en oportunidad que el organismo contestó la demanda en los multicitados autos tramitados ante el Similar de 14º Turno. Y también a raíz de una manifestación en igual sentido vertida por el Sr. Giorgi, autoridad del INAU, ante determinados medios de comunicación masiva el 10 de agosto del corriente.
Ahora, en los autos a que refirió el Sr. Fiscal, se trataba específicamente lo atinente a niños y adolescentes con problemas de adicción a las drogas. Por ello, y con la absoluta consciencia de que, si bien este punto es sumamente opinable,el entender que ha operado la caducidad – que ni siquiera fue invocada por la demandada, si bien puede relevarse de oficio – no daría respuesta adecuada a los diversos intereses en juego, se estará a la fecha precisada por el actor, que tampoco fue controvertida.
De todas formas, se estima del caso precisar que doctrina y jurisprudencia discrepan en cuanto a la consideración de cómo ha de computarse el plazo de referencia (v., por ejemplo, sentencias No. 332/06, TAF de 1er T.;Nº 101/07, TAC de 5º T.) pero que, en la especie y sea cual fuere la posición que se adopte, ello no modifica la solución a que se arriba.
4) Se analizará a continuación las resultancias de autos a la luz de lo previsto en el art. 1º de la Ley 16.011.Este requiere, para el progreso de la pretensión, la existencia de un acto, omisión o hecho que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implicitamente por la Carta. Ello, teniéndose presente – en esta materia, art. 195 inc.3º CNA- la presunción ¨juris tantum¨ de la ineficacia de otros medios jurídicos de protección (término que, en adelante, se utilizará con el alcance más amplio que se le otorga en la totalidad de la normativa nacional e internacional aplicable a la debida salvaguarda de la totalidad de derechos y libertades de que son sujetos los niños y adolescentes, en el entendido que la referencia es a los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes), presunción que no ha sido desvirtuada.
En tal sentido, es opinión de la sentenciante que de autos surge acreditada la plataforma fáctica invocada por la parte actora (art. 139 CGP), en cuanto a la configuración de omisión manifiestamente ilegítima por parte del INAU en brindar a niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle (hipótesis diferentes según surge de las declaraciones de Pierri, Coordinadora Técnica de los proyectos con niños en situación de calle gestionados por INAU y el Programa Infancia Familia del Ministerio de Dasarrollo Social financiados por fondos del BID, y Cal, Directora del Proyecto "El Farol" Programa Calle, a fs.28-37) la protección (en su sentido más amplio, comprensiva de la totalidad de derechos y libertados consagrados en la Constitución en relación a todo sujeto de derecho y, especificamente, en consideración a los más vulnerables, se reitera) adecuada, omisión que lesiona los derechos y libertados de éstos reconocidos expresa o implicitamente por la Constitución.
5) Obviamente, la conclusión que antecede requiere sendas puntualizaciones.
En primer lugar, es de verse que no surge de autos que el INAU se resista a actuar en esta materia, por cuanto el Organismo ha afirmado –y demostrado en forma más que suficiente– el cumplimiento, por diferentes vías, de distintas y variadas actividades tendientes a detectar y paliar la situación de que ahora se trata. Pero es inevitable considerar que, igualmente, se configura omisión en cuanto a la mentada protección. Y de esta sola constatación se deriva su calidad de manifiestamente ilegítima, por cuanto la presencia continua de niños y adolescentes en la calle, circunstancia que de por sí genera riesgo, como reconoce el propio INAU (riesgo que aun no se califica) es palmaria, ostensible, no requiere de mayores indagatorias y puede ser constatada por cualquiera.
En definitiva, puede concluírse sin esfuerzo que la omisión existe y la ilegitimidad manifiesta surge de la sola existencia de niños y adolescentes en la calle.
Y véase que, incluso, podría considerarse que el propio INAU ha reconocido las carencias y dificultades que debe enfrentar para el cumplimiento adecuado de los cometidos que le asigna el art.68 CNA en cuanto órgano administrativo rector en materia de políticas de niñez y adolescencia (fs. 20: criterio de razonabilidad de acuerdo a los recursos económicos de que se dispone y a los que el INAU reclama en las oportunidades pertinentes).
En segundo lugar, si bien también coincide la sentenciante con lo afirmado por el actor en el sentido que es inadmisible afirmar que la voluntad de los niños y adolescentes debe ser respetada aún cuando sea totalmente contraria a sus derechos y a la protección que debe proporcionarseles por imperio legal, no lo hace en cuanto se intenta descalificar la orientación del INAU en este sentido por entender obedece a principios foráneos. La teoría vinculada a la evolución de las facultades del niño y del adolescente no sólo informa el espíritu del CNA y subyace ineludiblemente en el de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), sino que ha sido recogida en ambas a texto expreso en diversos artículos (a título de ejemplo, art.5º de la CDN, v.: Boletín del INN, Nº 230, T.43, julio 1990, autores varios; Gerison Landsdown: "La evolución de las facultades del niño", Unicef, Centro de Investigaciones Innocenti). Y si bien se considera que este ponunciamiento no requiere, ni autoriza, un mayor desarrollo teórico, se consignará que –teniendo siempre en cuenta las limitaciones del contexto económico– social en que debe actuar el INAU y la prioridad de la protección del niño y adolescente frente a tales limitaciones- habría de considerarse positivo movilizar el enfoque más moderno y evolucionado de que se disponga, así como las herramientas que, para su concresión, se estimen más adecuadas. Máxime cuando quienes han comparecido por el INAU y quienes han declarado a su solicitud manifestaron que, en hipótesis de riesgo inminente y frente a la falta de acuerdos, prima la decisión del correspondiente operador.
Pero, y esto en tercer lugar, se reitera que la traducción de lo consignado en el parágrafo que antecede en la elaboración de acuerdos con el niño o adolescente en situación de riesgo (todavía sin calificar) para lograr una solución consensuada que lo proteja, no puede ser viable sin más. Y ello por cuanto el factor temporal en la elaboración de dichos acuerdos puede transformar la referida situación de riesgo derivada simplemente de la situación de calle o, con más razón, de la hipótesis de vivir en la calle, en una situación de riesgo extremo e inminente (agresión irremediable a los derechos que se debe proteger) en cuestión de horas. Incluso, en cuestión de minutos, porque, por ejemplo, el abuso sexual de un niño o adolescente en las situaciones de referencia no requiere más que ese tiempo para configurarse. En su mérito, si bien no se desconoce, a priori, las ventajas de conformar soluciones mediante la generación de acuerdos entre los niños y adolescentes en las situaciones de riesgo descriptas, se estima indispensable –aunque ello vaya, quizás, en desmedro de tales acuerdos o en el aumento de las dificultades para conformarlos- que ellos se elaboren con posterioridad a la adopción de las medidas tendientes a asegurarles la debida protección. Ello, en el entendido que así se evitará un mal mayor, o sea, la vulneración de sus derechos con las consecuencias gravosas que ello de entrañaría para su futuro y, por qué no, para el de sus familias.
Pero, en cuarto lugar, ha de tenerse presente que la multicitada protección no tiene porque conllevar en todos los casos la institucionalización del niño o adolescente en situación de riesgo, entendidaen cuanto internación permanente,hasta lograr la modificación de las circunstancias que la hicieron necesaria, en dependencias del INAU.. En este punto, ha hacho caudal el organismo de la existencia de distintas posibilidades que tendrían idéntica finalidad protectora y reducirían los –eventuales- efectos traumáticos de una internación, aunque ésta no fuere coactiva (v. 236 y siguientes).
6) En mérito a la totalidad de lo que antecede, y como se adelantó, se amparará la pretensión deducida disponiendo que el INAU, en plazo de veinticuatro horas, inicie la adopción de medidas tendientes a : I) la realización, al 30 de noviembre de 2007 (fs.25), del anunciado estudio cualitativo - cuantitativo a efectos de determinar no sólo la cantidad sino también el perfil (según variables tenidas en cuenta a fs. 199 y siguientes, en cuanto corresponda) de niños y adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, II) la consideración, caso por caso, de las situaciones de niños o adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, ya avistados, III) el abordaje inmediato de estos y
IV) su derivación hacia los núcleos más adecuados para su protección (familia, centros de atención diurna y/o nocturna,internación en dependencias del INAU o las que sean supervisadas por éste, a título de ejemplo y sin que ello implique enumeración taxativa), a efectos de evitar las consecuencias nocivas derivadas de las referidas situaciones, en plazo no superior a noventa días.
7) Y se puntualizará, por último, que , en concepto de la sentenciante, ni la promoción del presente proceso, ni este pronunciamiento violan el principio constitucional de separación de poderes. Sin perjuicio de compartir los conceptos de Zaffaroni (citado por el actor) ha de tenerse presente que el ejercicio de la jurisdicción radica en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Ley 15.750). Y de ello se ha tratado, justamente, en autos: se ha denunciado una –eventual- omisión, se la ha acreditado y, en consecuencia, se ha pronunciado la Sede en aplicación del poder-deber que deriva del ejercicio de su cargo. Y ello, en el caso concreto, porque no por el hecho de invocar la protección de intereses difusos o indeterminados, se transforma la hipótesis de autos y, por ende, lo resuelto, en tarea de colegislación o de indebida intromisión en la actuación de otros poderes del Estado.
8) La conducta procesal de las partes ha sido correcta (arts.688 CC y 56 CGP).
Por lo expuesto, lo previsto en las normas legales citadas, en los arts. 7, 332, de la Constitución, en la Convención Americana de Derechos del Niño y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, FALLO:
Acógese la presente acción de amparo en los términos consignados en el num.6)de la relación que antecede, que se tendrá como parte integrante de este dispositivo. Ejecutoriada, archívese.
Graciela T. Barcelona C.
Juez Letrado
Acción de Amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes.
Acción de Amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes.-
Sr. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA DE TURNO.-
El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de Tercer Turno, con despacho en la calle Sarandí 662, planta baja, DICE:
Deduce acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, contra el INSTITUTO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL URUGUAY -INAU-, con oficinas en la Avda. 18 de Julio Nº 1516, a raíz de la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue.
LOS HECHOS.
1. Ha tomado conocimiento público que la Administración Pública, jurídicamente
encargada de la protección de niños y de adolescentes del país, y que por mandato tiene el
deber de priorizar a los más desprotegidos y vulnerables, no obstante, se resiste a actuar en
tal sentido.
Concretamente, surge notoria, desde hace un tiempo, la presencia de un número importante de niños y adolescentes que, -en forma más o menos permanente-, "viven en la
calle". Cuando se señala que "viven en la calle", se está significando que vagan, mendigan y pernoctan en la vía pública, sin solución de continuidad, en ese peculiar habitat, a merced de las inclemencias del tiempo, expuestos o directamente sometidos a la explotación y al abuso, a causa de un consabido contacto con males como la dogradicción, la delincuencia y la propia vagancia, colocando en riesgo su salud e integridad física, intelectual y moral.
Frente a esta realidad que plenamente reconoce, la Administración Pública demandada no actúa. No lo hace, y con cabal consciencia, pues, ante tal evidencia, opone, dogmáticamente, un supuesto "derecho de los niños de la calle a vivir en la calle", o, como lo expresa de un modo eufemístico, un "derecho de los niños a elegir vivir en la calle". Presunto derecho, que, erigido como tal inclusive con el rango de interés superior, -argumenta-, le estaría prohibiendo o impidiendo todo accionar en contra de esa alternativa u opción de vida, -a su decir-, elegida libremente, por niños o adolescentes.
Sin ambages, dicha Administración Pública ha indicado: "el objetivo es que el niño o adolescente elija dejar la calle luego de una valoración que el propio sujeto haga a partir de la evolución de sus facultades. Implica educar y respetar opciones, hasta la de la preferencia por la calle, a pesar de los pesares". Reténgase: a pesar de los pesares. De esa manera, la Administración Pública demandada justifica su no obrar. Llega a hablar que esa es la política correcta en la materia. Se ha posicionado, entonces, en una peligrosa irresponsabilidad organizada, autolegitimándose en un no hacer, que termina siendo peligroso y lesivo para con los derechos a la vida y a la salud (a la integridad física, intelectual y moral) de cierta infancia y juventud del país. Ese es el pesar de los pesares: niños viviendo en la calle, abandonados, hambrientos, mal vestidos, con frío, mojados, mendigando, explotados y abusados, en definitiva, violentados en sus derechos. No hacer, no actuar, no amparar, también son modalidades de ejercicio de violencia en su contra.
1.1. La denegación de actuación de las autoridades públicas reposa en un fundamento dogmático o ideológico, mas como se demostrará a continuación, no condice con la Constitución de la República ni con la Ley vigente.
La tesis, en la actualidad, confesada publicamente, de ese presunto "derecho de los
niños de la calle a vivir en la calle" es de origen foráneo, y se ha convertido en un ensayo
para liberar de responsabilidades a las autoridades públicas encargadas de proteger, justamente, a quien no tiene protección. Así, apresuradamente, la Administración demandada concluye que se prefiere al niño en las calles, antes que al niño internado o institucionalizado.
Nadie desconoce los males de la internación, y, en especial, cuando ella no tiene justificación o se prolonga en exceso, pero, su contracara extrema, la doctrina de la no internación o internación última ratio ha conducido y conduce al desamparo, a la desprotección, en definitiva, a la indefensión absoluta de muchos infantes y jóvenes. La no internación de los niños viviendo en la calle conduce a la desaparición de sus derechos, y, peor aún, a su desintegración como individuos.
Cabe preguntarse, entonces, de qué vale ser sujeto de derechos y obligaciones, y con capacidad de goce y ejercicio, -según la retórica de la ley 17.823, si la cruda realidad, de todos los días, condena a muchos niños y adolescentes a vivir en un estado de absoluta indefensión. Porque a no equivocarse, un niño en la calle, en todo o en parte del día, no es un niño protegido, ni tampoco un niño con derechos. Todo lo contrario: un niño en la calle es un niño sin derechos; es un niño sin el principal derecho inherente a su condición de niño: el derecho a ser niño y, por ende, a ser protegido. Así, el deber de las autoridades públicas no es "mirar para otro lado", eludiendo sus responsabilidades, sino el de albergarlos. Albergarlos entraña darles techo, comida, asistencia sanitaria, educación, darles un hogar, o lo más análogo a un hogar familiar, es decir, protegerlos como lo haría un buen padre de familia, -tal cual lo preceptuaba el injustamente denostado art. 113 del Código del Niño. Protegerlos en su vida y su salud, agotando todos sus recursos, agotándolos, también, como lo haría un buen padre de familia. Y esta Fiscalía ya ha expresado en otra oportunidad que no es casual que el fenómeno social de los niños en la calle, -todavía "defendido" por las autoridades públicas afiliadas a esta dogmática o ideología-, se haya encontrado, casi enseguida, apañando, -entre otros lamentables fenómenos-, a niños y jóvenes adictos a estupefacientes, a niños y adolescentes inmersos en la delincuencia. Por demás obvio es que el estado de vulnerabilidad de los niños y adolescentes en la calle, en tiempo total o parcial, los convierte en víctimas propicias e inmediatas del abuso y la explotación. La dogradicción y la delincuencia son solo dos manifestaciones de ello. Lo que era fácilmente previsible, se ha vuelto realidad, y no obstante, la misma dogmática, que pugnó por defender el sospechoso derecho de los niños a vivir en la calle, en lugar de reconocer su craso error, hoy persiste, tozudamente, en su tesitura, resistiéndose, y, quizás, por eso, a admitir su responsabilidad por el daño ya ocasionado, y todavía a ocasionar a toda una generación de niños y adolescentes. Así, "el niño de la calle" no es "un niño con derechos", menos "un niño protegido". No es "un Sujeto de Derechos"; todo lo contrario, se convierte en "objeto-víctima", "vulnerable y vulnerado" en sus derechos, por demás fácil presa de la cual otros usan y abusan. ¿ Será, realmente, eso lo que se quiere ?. ¿ Existirá un propósito deliberado en tal sentido ?. ¿Si una ley repudia a la violencia doméstica, no es acaso ésta otra forma de violencia, pública?.
La dogmática cuestionada se escuda tildando de paternalismo a toda intervención del Estado que ocurra en protección y promoviendo la internación de niños o adolescentes desamparados. Equipara internación con violencia institucional. Reniega de la Tutela Pública de los niños y adolescentes como instituto originario y propio del Derecho de Constitucional y de Familia. También resulta sintomático, en esta desafortunada ideología, el permanente repudio al concepto de menor abandonado o desamparado, por entenderlo, en clara equivocación, discriminatorio, siendo que, como se verá, la propia Constitución de la República lo reconoce y consigna como modalidad para legitimar el socorro estatal respecto de aquella infancia o juventud que ha quedado desprotegida. Pues, a no confundirse, parece evidente que si el país hoy sufre, por ejemplo, el mal de los niños y adolescentes drogadictos o de niños y adolescentes incurriendo en conductas delictuales, lamentablemente, cada vez más graves y frecuentes, hechos no conocidos en tiempos pasados, no se los puede atribuir a la internación de los mismos en establecimientos del INAU, sino precisamente, y entre otras causas, al abandono y a la desprotección de muchos niños y adolescentes, provocados merced a aquella dogmática, impuesta desde el extranjero, que reniega de su internación institucional. Ocurrió en un país vecino que, al enfrentarse a una cantidad descomunal de niños viviendo en la calle, en trágica paráfrasis o analogía del proverbio “si no puedes con tu enemigo, únete a él", propuso y alentó el mentado derecho de los niños a vivir en la calle, para, así, justificar su inoperancia. ¿ Esa es la realidad que también debe imperar en el Uruguay ?.
En ocasión del X Congreso Internacional de Derecho de Familia desarrollado en setiembre de 1998 en la ciudad de Mendoza, el egregio especialista y Defensor Público de Menores Dr. ATILIO ALVAREZ, proféticamente señalaba: "Las sociedades modernas intuyen que ante la cerrazón de posibilidades, la presencia de miembros jóvenes es un riesgo para el adulto instalado (...) Cuando una moda viene en efecto dominó, país por país, casi en forma copiada, quiere decir que alguien en algún lugar prevé que dentro de unos años grandes masas de población juvenil latinoamericana quedarán afuera. Si una
sociedad se anquilosa, sus miembros jóvenes pasan a ser un excedente peligroso (...) El movimiento cultural de envejecimiento y anquilosamiento sucede en todo el mundo, el de
exclusión de los jóvenes está sucediendo en Latinoamérica" [Diario UNO de Mendoza, 22 de setiembre de 1998].
1.2. La resistencia de las autoridades administrativas a detectar la presencia de niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación es corolario de dogmas antinaturales que pecan, precisamente, por no querer reconocer la naturaleza de los hombres: que un niño o un adolescente no son iguales a un hombre adulto, y que, por esa razón, sus correspondientes status iuris no son equiparables, so riesgo de la arbitrariedad, de la injusticia. A los desiguales, el trato no puede ser igual, si no se quiere, justamente, agraviar a la verdadera inteligencia del principio constitucional de igualdad ante la ley. Parece provechoso recordar lo que, en el año 1690, explicaba el insigne JOHN LOCKE, no en vano considerado uno de los padres del liberalismo: "(...) Aunque ya he dicho más atrás que <>, no quiero que se me entienda que estoy refiriéndome a toda clase de igualdad. La edad o la virtud pueden dar a los hombres justa precedencia (...) Los niños, debo confesarlo, no nacen en este estado de igualdad, si bien a él están destinados. Sus padres tienen una suerte de jurisdicción de gobierno y jurisdicción sobre ellos cuando vienen al mundo, y también durante algún tiempo después; pero se trata sólamente de algo transitorio. Los lazos de esta sujeción son como los refajos en que son envueltos los recién nacidos a fin de darles soporte durante el tiempo de su infancia en que son más débiles; la edad y la razón a medida que van creciendo, aflojan esas ataduras hasta que por fin las deshacen del todo y queda el hombre en disposición de decidir libremente por si mismo (...). (...) La ley por la que Adán debía gobernarse fue la misma que la que habría de gobernar a toda su posteridad: la ley de la razón. Pero la descendencia de Adán al haber entrado al mundo de un modo diferente a como Adán lo había hecho, es decir, mediante un nacimiento natural que daba a luz a los hijos ignorantes y sin uso de razón, éstos no estaban, en el momento de nacer, bajo esa ley. Pues nadie puede estar obligado a una ley que no le ha sido promulgada. Y como esa ley solo puede serle promulgada a alguien dándosela a conocer mediante la razón, los que no han alcanzado aún el uso racional no pueden estar sujetos a dicha ley (...). (...) Por consiguiente, el poder que los padres tienen sobre los hijos surge del deber que les incumbe, a saber, cuidar de su descendencia durante el estado imperfecto de su infancia. Formar la mente y gobernar las acciones de quienes todavía son menores de edad e ignorantes hasta que la razón se desarrolle en ellos y los ayude a salir de esa dificultad, es lo que los niños necesitan y lo que sus padres están obligados a procurarle. Pues Dios, al haber dado al hombre un entendimiento que dirija sus acciones, le ha concedido también un libre albedrío y la libertad de actuar en consecuencia, dentro de las leyes a las que está sometido. Pero mientras el hombre se encuentra en un estado en el que no tiene discernimiento propio para dirigir su voluntad, carece de voluntad propia por la que guiarse (...). De manera que cuando nacemos somos libres, y somos también racionales; más ello no quiere decir que ejerzamos entonces ninguna de esas facultades. Es la edad la que, al traer una de ellas consigo, trae también la otra. Y así, vemos como la libertad natural y la sujeción a los padres son cosas compatibles y están las dos fundadas en el mismo principio. Un niño es libre en virtud de que su padre lo es; y es gobernado por el entendimiento del padre hasta que alcanza a poseer la capacidad de entender por sí mismo (...). (...) Así, la libertad de un hombre, y la de actuar de acuerdo a su propia voluntad, se fundamenta en que dicho hombre posee una razón que lo capacita para instruirlo en las leyes por las que ha de regirse y para poner en su conocimiento los límites de su voluntad libre. Dejarlo a rienda suelta, sin cortapisa alguna a su libertad, antes de que posea esa razón que puede guiarlo, no es concederle un privilegio natural de ser libre, sino arrojarlo entre las bestias y abandonarlo a un estado miserable y tan inferior al hombre como el de aquéllas (...)" (LOCKE, JOHN - SEGUNDO TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, 1690, en Grandes Obras del Pensamiento, Altaya S.A, Barcelona, 1990, T. 78, págs. 77-84).
De igual modo, se expresa más recientemente, SAVATER:
"A lo largo de nuestra infancia estamos protegidos por la figura de nuestros padres. Ellos se interponen entre nosotros y las responsabilidades; entre nosotros y las necesidades de la vida y la propia muerte. Los padres nos sirven como muralla a cuyo abrigo vamos creciendo. Pero llega el momento en el que los padres comienzan a disminuir en su tamaño
protector, hasta que desaparecen. Entonces nos damos cuenta de que nosotros estamos en esa primera fila y nuestros hijos comienzan a guarecerse detrás. Esto va acompañado de la pérdida de la muralla que estaba entre nosotros y la necesidad, el dolor, las exigencias de la vida y la propia muerte. Ya nos hemos convertido en maduros, somos padres y vamos camino a cumplir nuestro ciclo vital de la mejor o peor manera (...). (...) Una de las características de la paternidad es la subordinación de los hijos, que es la contrapartida de la responsabilidad que tiene el padre, el representar de alguna forma la autoridad. Esta palabra no debe confundirse con autoritarismo ni con tiranía. <> viene del término latino auctor, que significa <>. Por lo tanto, se define como aquello que ayuda a crecer bien. Es precisamente lo contrario a la tiranía, porque el interés del tirano es mantener en una infancia perpetua a aquellos a los que quiere someter. La verdadera libertad es la que proporciona al hijo los elementos para alcanzarla. La educación es básica en el desarrollo de la libertad" (SAVATER, FERNANDO – LOS DIEZ MANDAMIENTOS EN EL SIGLO XXI, Edit. Sudamericana, 3ª edic., Bs. As., 2004, págs. 73-74).
1.3. Con el propósito de doblegar la descripta denegación sistemática e institucional a proveer, en la debida forma, a la detección de la presencia de los niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación o albergue, es que se deduce la presente pretensión de amparo, y en protección de sus verdaderos derechos. De lo que se trata, es que, ante la manifiesta ilegitimidad que supone la omisión en el cumplimiento de un deber público, la decisión judicial que haga lugar al amparo obligue a la parte demandada a hacerse cargo de la mencionada detección de la presencia de niños viviendo en la calle, con más la consecuente promoción de su albergue o internación ante la Judicatura competente. Se procura, por lo tanto, hacer cierto y eficaz aquel Derecho vigente y para la mejor formación de los hijos dentro de la Sociedad, para que niños y adolescentes sean protegidos del abandono o desamparo, y para que no reciban como respuesta la inacción, la dejadez o la simple omisión de la autoridad pública al respecto responsable. Y téngase presente que la referida denegación de actuación de la Administración demandada, lesiona y pone bajo amenaza, nada menos, que los derechos a la vida y a la salud corporal, intelectual y moral de niños y adolescentes.
LA PRUEBA.
2. Se ofrece como prueba la declaración de parte de la demandada, el Instituto Nacional del Niño y del Adolescente -INAU-, al que se citará en el domicilio denunciado en el exordio de este escrito, intimándosele a que designe a la persona física que la integra que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados, y sin perjuicio de esta parte actora reservarse la facultad legal de interrogar, y en calidad de testigo, a cualquier otra persona que tenga la condición de representante legal o integrante de la Dirección del mencionado organismo público (§ 195 l. 17.823, § 6º L. 16.011, de 19/XII/1988, y § 148, § 149, § 151.4. C.G.P.).
EL DERECHO.
3. Amén del rango constitucional de los derechos a la vida y a la salud (§ 7º, § 44), la Lex Superior encomienda obligaciones, por contrapartida, que hacen a la eficacia de los citados derechos y en relación concreta con la infancia y la juventud: "La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad" (§ 40). "La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso" (§ 41).
BIDART CAMPOS ha sido muy claro al respecto:
"Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos de satisfacer el aludido derecho personal. De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad, son -al igual que los derechos- de naturaleza constitucional. Ontológicamente, pues, no hay derecho personal, sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones de cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedarán sin cumplimiento" (BIDART CAMPOS, GERMAN - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, T. I EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD, Ediar, 1ª reimp., Bs., As., 1995, pág. 335).
Y no olvidar que el art. 332 de la Constitución de la República indica que los preceptos de la misma que reconocen derechos a los individuos y que imponen deberes a las autoridades públicas no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva.
3.1. No es otra cosa que aplicación de ese correlativo deber de protección, establecido en la Constitución de la República, con el propósito de que los derechos de niños y adolescentes sean efectivamente gozados, lo que preceptúa la ley 17.823, cuando edicta que:El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente, aún sin la conformidad del niñoo adolescente, podrá intervenir, resolviendo su internación, cuando obedezca a la situación de un niño o adolescente que pone en riesgo inminente su vida, de lo que dará cuenta inmediata a la Justicia de Familia de Urgencia (§ 121). Y ello, está en consonancia con aquellos preceptos que edictan: En casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de los padres y demás obligados, el Estado deberá actuar preceptivamente, desarrollando las actividades
integrativas, complementarias o supletivas que sean necesarias para garantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes (§ 7º Nº 3º, § 21); Y como consecuencia de esa corresponsabilidad legal, ergo, resultando el Estado responsable, ante la insuficiencia, defecto o imposibilidad enunciados, por demás patente en niños y adolescentes que viven en la calle, tiene, entre otros, los deberes de alimentarlos, cuidar de su salud y su vestimenta y velar por su educación, y corregirlos adecuadamente, y todavía, colaborar para que esos derechos sean efectivamente gozados (§ 16). El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes, independientemente del origen social o posición económica, y asegurará la aplicación de
toda norma que de efectividad a esos derechos (§ 14º). Tiene la obligación de protegerlos, especialmente, respecto de toda forma de abandono, de tratos discriminatorios, crueles, inhumanos o degradantes, de estímulos al consumo de drogas, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad, de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos, en cuidar de su salud y en velar por su educación (§ 15). El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente es el órgano administrativo rector en materia de políticas de la niñez y adolescencia y competente en materia de promoción, protección y atención de los niños y adolescentes del país (§ 68).
Las acciones del Instituto del Niño y del Adolescente deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables (§ 68). En defecto de que el niño o el adolescente no viva ni crezca en el seno de una familia, deberá hacerlo en un ámbito primario de socialización: establecimiento público o privado, y el INAU deberá velar por ello (§ 68, § 12 y § 19 apart. "A")
3.2. De las disposiciones constitucionales y legales transcriptas, fácilmente dedúcese que es obligación pública de la parte demandada hacerse cargo de la detección de la presencia de niños y adolescentes que vivan en la calle y promover consecuentemente su albergue o internación. Deviene parte esencial de esa corresponsabilidad, impuesta desde la ley 17.823, -propia de un Estado Social de Derecho. Toda omisión en el cumplimiento de estas
obligaciones tipifica un accionar ilícito de la Administración demandada.
También de los preceptos regentes se desprende que no existe, que no es tal, el mentado derecho de los niños de la calle a vivir en la calle. Tampoco para niños y adolescentes vivir en la calle es una opción. Y ello es así porque niños y adolescentes, a diferencia de los adultos, no poseen la capacidad suficiente para decidir o elegir libremente, y menos entre opciones o alternativas de tal naturaleza. ¿ Puede admitirse que los niños y adolescentes están capacitados para elegir libremente entre vivir en un hogar, bajo techo, con alimentación y cuidado, o vivir en la calle, sin el goce de éstos ?. ¿ Y si así fuese, al carecer de jurisdicción el Estado-INAU para impedir esta última opción, también los padres carecen de la misma ?. ¿ Es que acaso puede concebirse que la ley legitima y promociona el abandono de los padres respecto de sus hijos ?, pues, téngase presente que si el Estado debe respetar el mentado derecho-opción de vivir en la calle, lo mismo tendrían que hacer los padres. Si así fuere, dicha ley devendría claramente inconstitucional. Su conflicto con los arts. 40 y 41 de la Constitución sería inevitable.
Pero, además, jurídicamente, los niños y adolescentes carecen de esa libertad de elección, que, porfiadamente, les atribuye el INAU. La clave está en la ponderación que la Constitución de la República hace de los derechos de libertad y de igualdad ante la ley. Hé allí la verdadera inteligencia de los arts. 8 y 10 de la Constitución. Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Así, en primer lugar, la Constitución reconoce que los niños y los adolescentes son distintos a los adultos, y, en razón de esto (que sus talentos naturalmente no son iguales a los de los adultos), los trata diferente. Y los trata diferente, justamente, para protegerlos. Para esto no les da ciertas libertades a unos, se las suspende, hasta que alcancen la mayoría de edad, y sometiéndolos a un estatuto especial. Un estatuto especial de protección para quienes son naturalmente diferentes. Y ésta es la ratio iuris, -no otra-, de aquellos institutos de protección como la incapacidad civil, la inimputabilidad penal y la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, -todas, por razón de la edad-, y de aquellos consecuentes como la patria potestad y la tutela (§ 252, § 280 Nº 2º, § 1261 Nº 2º, § 1278, § 1279, § 1280 y § 313 C.C., § 34 C.P. y § 80 Nº 3º Const.), y, por último, del mismísimo Estado Tutelar o Pupilar previsto en la Constitución de la República, que interviene ante la no existencia o el ejercicio deficitario o indebido de los precedentemente mencionados, y que, por lo visto, algunos intentan desconocer.
Otra vez tallan los arts. 40 y 41 de la Constitución, base inedulible de ese estatuto especial: para la mejor formación de los hijos, para que alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, para que sean protegidos contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y el abuso. Y curioso es que la ley 17.823 no enuncia directamente dichos artículos. [¿ Curioso ?]. Quizás esa no enunciación ocasione cierta desmemoria a algunos, la que, a su vez, haya llevado a su no consideración como Lex Superior y plenamente vigente. Reténganse los vocablos: hijos, capacidad, protección, abandono, explotación y abuso. Sobre ellos, la Constitución de la República edifica el cometido de protección del Estado. El Estado Tutelar o Pupilar. Y, por supuesto, contra lo que arguye el INAU, vivir en la calle, para niños y adolescentes, no es una opción permitida o legitimada por la Constitución. Y tampoco lo es por la ley. Muy por el contrario. Si la Constitución ordena que la ley disponga las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y abuso y si se comprende que la ley, en cumplimiento de dicho mandato constitucional, ha emplazado al Estado en la obligación de protegerlos y respecto de toda forma de abandono, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad y de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos y en velar por su salud y educación, va de suyo que el Derecho repudia que niños y adolescentes vivan en la calle. Lo prohibe, por contrario al orden público constitucional.
Con el "Nemo ius publicum remittere potest" de ULPIANO, BIDART CAMPOS, siguiendo a JORGE VANOSSI, expresa:
"Las normas de la constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de su característica sea modificada o dejada de lado por otra norma, o por pacto. <> puede dispensar el orden público, reza el axioma de Ulpiano (...) estamos convencidos de que en el derecho constitucional contemporáneo <> -ni particulares, ni órganos de poder- pueden hacer prevalecer su voluntad contraria al orden público. La constitución -el <>- es <> público, y es de orden público, todo lo cual significó en la concepción romanista, derecho imperativo y forzoso, no dispensable ni derogable por nadie". "(...) la clásica versión de la supremacía de la constitución, que empieza postulando que el ordenamiento jurídico -y sus fuentes- viene encabezado por ella, no se detiene en tal enunciado porque, después de situar a la constitución en el rango predatorio que le asigna la cúspide de la pirámide jurídica, y de subordinarle todos los planos que le son inferiores, significa que ese <> apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones <>) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por omisión" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - EL DERECHO DE LA CONSTITUCION Y SU FUERZA NORMATIVA, Ediar, Bs. As., 1995, págs. 71, 88-89 // VANOSSI, JORGE REINALDO -TEORIA DE LA CONSTITUCION, Depalma, Bs. As., 1976, T. II, pág. 21). Amén de ello, las obligaciones deben cumplirse de buena fe (§ 1246 y § 1291 C.C.). Y ello también vale para las obligaciones públicas (deberes públicos) que le incumben al Estado (§ 20 Ley Anticorrupción 17.060, de 23/XII/1988, y § 2º, § 3º, § 4º, § 5º, § 6º y § 7º Dec. 500/91 de 27/IX/ 1991). Como enseña ORDOQUI CASTILLA: "La buena fe en definitiva
sale a la búsqueda de mayor seguridad y solidaridad" (ORDOQUI CASTILLA, GUSTAVO - BUENA FE CONTRACTUAL, Ediciones del Foro, Universidad Católica del Uruguay, 2005, pág. 35). En cuanto a la Administración Pública, ello significa un límite a su conducta, una restricción al
ejercicio arbitrario del poder público, determinando una actitud activa de cooperación, coherencia y humildad, y todo, en función de aquellos intereses generales, -cuya conservación le compete por deber (§ 168 -Nº 1º-, § 197, § 40, § 41, § 44, § 46 y § 332 Const., § 68 l. 17.823, § 20 L. 17.060).
3.3. Con la referida ley 17.823, asimismo y al decir de BIDART CAMPOS, también se prevén las vías de exigibilidad y de compulsión para impedir la violación del derecho, y para impeler el cumplimiento de las obligaciones correlativas de protección [TRATADO ELEMENTAL DE (...), ob. cit., pág 336]. Así se prevé la posibilidad de promover una acción de amparo y para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, otorgándose facultad o legitimación ad causam al Ministerio Público y, aún, respecto de sus intereses difusos -colectivos- de los mismos (§ 195, § 196 + § 42 C.G. P.).
3.4. Precisamente, el presente amparo lleva consigo un reclamo colectivo. Es decir, procura la protección de derechos colectivos que, a la vez, son fundamentales, ergo, no dispensables por gobernados ni gobernantes.
Lo señala FERRAJOLI:
"Todo significa que la dimensión política, aunque es ciertamente una condición necesaria de la democracia sustancial, no es, sin embargo, ni siquiera en el plano axiológico, una condición suficiente; no identifica de forma exhaustiva su significado. Por lo que su dimensión teórica, para ser una definición completa posible, debe incluir, además el límite de la democracia política representado por la indisponibilidad de todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos" (FERRAJOLI, LUIGI – LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, edit. Trotta, España, 2001, pág. 339).
Y como dice GIL DOMINGUEZ:
"La afirmación <> implica sin más una ampliación positiva de la sustancia del Estado constitucional de derecho y coadyuva a la convivencia pluralista (...) Las normas de derecho fundamental son un conjunto de proposiciones que prescriben el <> establecido por disposiciones
iusfundamentales de la Constitución" (GIL DOMINGUEZ, ANDRES - NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS COLECTIVOS, Ediar, Bs.As., 2005, págs. 57-58). En razón de lo expresado, el amparo de autos no se trata de un reclamo individual, niño por niño, adolescente por adolescente. La protección de los derechos de niños y adolescentes importa a éstos, pero también a su familia, y también a toda la Sociedad. Se trata de un interés pluriindividual homogéneo, no divisible. Constituye un interés ideal o un derecho subjetivo público, reflejo o de reacción, exigible al Estado, en tanto es parte de los deberes o fines del mismo. El derecho vulnerado es plurisubjetivo. La urgencia en el amparo colectivo está en que los niños y adolescentes por los cuales se lo solicita sobreviven bajo serias amenazas a su vida y a su integridad física, intelectual y moral, y porque el corresponsable Estado-INAU, no obra ni acude en su debida protección. "Suelen llamarse intereses difundidos, expresando en consecuencia el aspecto de indeterminación o propagación subjetiva del motivo a defender. Son derechos de la sociedad toda, antes que derechos sociales de pertenencia singular (...) Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminación, significan un plus a la protección ya reconocida a ciertas situaciones o intereses" (GOZAINI, OSVALDO ALFREDO - Derecho Procesal Constitucional - EL DEBIDO PROCESO, Rubinzal-Culzoni, Arg. 2004, pág. 128). Así, el amparo pretendido es en función de un interés general de la Nación y reconocido en la Constitución, por todos, pero, por sobretodo, por aquellos que están indefensos, justamente, por aquellos niños o adolescentes más desprotegidos y vulnerables, y respecto de quienes el INAU está obligado a priorizar las acciones para su protección..
3.5. La ley ha establecido la competencia para el conocimiento de esta acción de amparo especial: en razón de la materia, son competentes los Juzgados Letrados de Familia (§ 195 cit.).
Según lo ha sostenido la jurisprudencia, la competencia ha sido asignada concretamente a la Judicatura Letrada de Primera Instancia de Familia común, no a la Especializada. En reciente situación análoga, así lo resolvió el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno que entendió que la competencia material era de la Judicatura Letrada de Familia común (Resolución Nº 652, de 3/X/2006, en autos "MINISTERIO PUBLICO - FISCALIA LETRADA DE LA REPUBLICA, EN LO CIVIL DE 3er. TURNO - ACCION DE AMPARO", ficha 433-890/ 2006).
***** Como decía una profunda conocedora de estos temas, la Dra. ADELA RETA:
"Al reconocimiento de los derechos del niño como persona humana le sigue la definición de los deberes de los padres y del Estado a su respecto" (en Prólogo del Código del Niño - Anotado, concordado y comentado por NORA D'ALESSANDRO HALTY y PORTHOS D'ALESSIO, Edit. Universidad, 1995, págs, 7-8). No es otra cosa lo que se procura con la presente acción de amparo, y en relación con la Administración Pública demandada: Se ordene judicialmente al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, se haga cargo: (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.
*****
EL PETITORIO.
4. Por lo expuesto, y de acuerdo a los arts. 7º, 8, 10, 40, 41, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, 3º, 7º, 9º, 12, 14, 15, 16, 19, 21, 68, 121, 195 y 196 de la ley 17.823, 1º y ss. de la Ley 16.011, de 19/XII/1988, y 42 del C.G.P., y demás normas citadas y concordantes, PIDE:
1º) Se le tenga por deducida la presente acción de amparo.
2º) Se convoque a Fiscalía y al Instituto Nacional del Niño y del Adolescente del Uruguay- INAU a la audiencia de rigor, y con noticia personal.-
3º) En esa misma audiencia, se diligenciara la declaración de parte solicitada como prueba, para lo que, con la convocatoria a la audiencia, se intimará al INAU a que designe a la persona física, que lo integra, que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados en este escrito.-
4º) En definitiva, se haga lugar al amparo impetrado ordenándose al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, proceda a hacerse cargo (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.-
Otrosí pide: que se le notifique en el Despacho de la Fiscalía la decisión judicial a la que se
arribe (§ 2º L.A.J. Nº 9594, de 12/IX/36, § 76 y § 84 C.G.P. y § 10 Nº 3º L.O.M.P. F. 15.365,
de 30/XII/82).-
Fiscalía Civil 3º, setiembre 3, 2007.-
Sr. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA DE TURNO.-
El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de Tercer Turno, con despacho en la calle Sarandí 662, planta baja, DICE:
Deduce acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, contra el INSTITUTO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL URUGUAY -INAU-, con oficinas en la Avda. 18 de Julio Nº 1516, a raíz de la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, ocasionada por la omisión del referido servicio descentralizado del Estado en detectar la presencia de niños y de adolescentes viviendo en la calle, y por la omisión en promover, consecuentemente, su internación o albergue.
LOS HECHOS.
1. Ha tomado conocimiento público que la Administración Pública, jurídicamente
encargada de la protección de niños y de adolescentes del país, y que por mandato tiene el
deber de priorizar a los más desprotegidos y vulnerables, no obstante, se resiste a actuar en
tal sentido.
Concretamente, surge notoria, desde hace un tiempo, la presencia de un número importante de niños y adolescentes que, -en forma más o menos permanente-, "viven en la
calle". Cuando se señala que "viven en la calle", se está significando que vagan, mendigan y pernoctan en la vía pública, sin solución de continuidad, en ese peculiar habitat, a merced de las inclemencias del tiempo, expuestos o directamente sometidos a la explotación y al abuso, a causa de un consabido contacto con males como la dogradicción, la delincuencia y la propia vagancia, colocando en riesgo su salud e integridad física, intelectual y moral.
Frente a esta realidad que plenamente reconoce, la Administración Pública demandada no actúa. No lo hace, y con cabal consciencia, pues, ante tal evidencia, opone, dogmáticamente, un supuesto "derecho de los niños de la calle a vivir en la calle", o, como lo expresa de un modo eufemístico, un "derecho de los niños a elegir vivir en la calle". Presunto derecho, que, erigido como tal inclusive con el rango de interés superior, -argumenta-, le estaría prohibiendo o impidiendo todo accionar en contra de esa alternativa u opción de vida, -a su decir-, elegida libremente, por niños o adolescentes.
Sin ambages, dicha Administración Pública ha indicado: "el objetivo es que el niño o adolescente elija dejar la calle luego de una valoración que el propio sujeto haga a partir de la evolución de sus facultades. Implica educar y respetar opciones, hasta la de la preferencia por la calle, a pesar de los pesares". Reténgase: a pesar de los pesares. De esa manera, la Administración Pública demandada justifica su no obrar. Llega a hablar que esa es la política correcta en la materia. Se ha posicionado, entonces, en una peligrosa irresponsabilidad organizada, autolegitimándose en un no hacer, que termina siendo peligroso y lesivo para con los derechos a la vida y a la salud (a la integridad física, intelectual y moral) de cierta infancia y juventud del país. Ese es el pesar de los pesares: niños viviendo en la calle, abandonados, hambrientos, mal vestidos, con frío, mojados, mendigando, explotados y abusados, en definitiva, violentados en sus derechos. No hacer, no actuar, no amparar, también son modalidades de ejercicio de violencia en su contra.
1.1. La denegación de actuación de las autoridades públicas reposa en un fundamento dogmático o ideológico, mas como se demostrará a continuación, no condice con la Constitución de la República ni con la Ley vigente.
La tesis, en la actualidad, confesada publicamente, de ese presunto "derecho de los
niños de la calle a vivir en la calle" es de origen foráneo, y se ha convertido en un ensayo
para liberar de responsabilidades a las autoridades públicas encargadas de proteger, justamente, a quien no tiene protección. Así, apresuradamente, la Administración demandada concluye que se prefiere al niño en las calles, antes que al niño internado o institucionalizado.
Nadie desconoce los males de la internación, y, en especial, cuando ella no tiene justificación o se prolonga en exceso, pero, su contracara extrema, la doctrina de la no internación o internación última ratio ha conducido y conduce al desamparo, a la desprotección, en definitiva, a la indefensión absoluta de muchos infantes y jóvenes. La no internación de los niños viviendo en la calle conduce a la desaparición de sus derechos, y, peor aún, a su desintegración como individuos.
Cabe preguntarse, entonces, de qué vale ser sujeto de derechos y obligaciones, y con capacidad de goce y ejercicio, -según la retórica de la ley 17.823, si la cruda realidad, de todos los días, condena a muchos niños y adolescentes a vivir en un estado de absoluta indefensión. Porque a no equivocarse, un niño en la calle, en todo o en parte del día, no es un niño protegido, ni tampoco un niño con derechos. Todo lo contrario: un niño en la calle es un niño sin derechos; es un niño sin el principal derecho inherente a su condición de niño: el derecho a ser niño y, por ende, a ser protegido. Así, el deber de las autoridades públicas no es "mirar para otro lado", eludiendo sus responsabilidades, sino el de albergarlos. Albergarlos entraña darles techo, comida, asistencia sanitaria, educación, darles un hogar, o lo más análogo a un hogar familiar, es decir, protegerlos como lo haría un buen padre de familia, -tal cual lo preceptuaba el injustamente denostado art. 113 del Código del Niño. Protegerlos en su vida y su salud, agotando todos sus recursos, agotándolos, también, como lo haría un buen padre de familia. Y esta Fiscalía ya ha expresado en otra oportunidad que no es casual que el fenómeno social de los niños en la calle, -todavía "defendido" por las autoridades públicas afiliadas a esta dogmática o ideología-, se haya encontrado, casi enseguida, apañando, -entre otros lamentables fenómenos-, a niños y jóvenes adictos a estupefacientes, a niños y adolescentes inmersos en la delincuencia. Por demás obvio es que el estado de vulnerabilidad de los niños y adolescentes en la calle, en tiempo total o parcial, los convierte en víctimas propicias e inmediatas del abuso y la explotación. La dogradicción y la delincuencia son solo dos manifestaciones de ello. Lo que era fácilmente previsible, se ha vuelto realidad, y no obstante, la misma dogmática, que pugnó por defender el sospechoso derecho de los niños a vivir en la calle, en lugar de reconocer su craso error, hoy persiste, tozudamente, en su tesitura, resistiéndose, y, quizás, por eso, a admitir su responsabilidad por el daño ya ocasionado, y todavía a ocasionar a toda una generación de niños y adolescentes. Así, "el niño de la calle" no es "un niño con derechos", menos "un niño protegido". No es "un Sujeto de Derechos"; todo lo contrario, se convierte en "objeto-víctima", "vulnerable y vulnerado" en sus derechos, por demás fácil presa de la cual otros usan y abusan. ¿ Será, realmente, eso lo que se quiere ?. ¿ Existirá un propósito deliberado en tal sentido ?. ¿Si una ley repudia a la violencia doméstica, no es acaso ésta otra forma de violencia, pública?.
La dogmática cuestionada se escuda tildando de paternalismo a toda intervención del Estado que ocurra en protección y promoviendo la internación de niños o adolescentes desamparados. Equipara internación con violencia institucional. Reniega de la Tutela Pública de los niños y adolescentes como instituto originario y propio del Derecho de Constitucional y de Familia. También resulta sintomático, en esta desafortunada ideología, el permanente repudio al concepto de menor abandonado o desamparado, por entenderlo, en clara equivocación, discriminatorio, siendo que, como se verá, la propia Constitución de la República lo reconoce y consigna como modalidad para legitimar el socorro estatal respecto de aquella infancia o juventud que ha quedado desprotegida. Pues, a no confundirse, parece evidente que si el país hoy sufre, por ejemplo, el mal de los niños y adolescentes drogadictos o de niños y adolescentes incurriendo en conductas delictuales, lamentablemente, cada vez más graves y frecuentes, hechos no conocidos en tiempos pasados, no se los puede atribuir a la internación de los mismos en establecimientos del INAU, sino precisamente, y entre otras causas, al abandono y a la desprotección de muchos niños y adolescentes, provocados merced a aquella dogmática, impuesta desde el extranjero, que reniega de su internación institucional. Ocurrió en un país vecino que, al enfrentarse a una cantidad descomunal de niños viviendo en la calle, en trágica paráfrasis o analogía del proverbio “si no puedes con tu enemigo, únete a él", propuso y alentó el mentado derecho de los niños a vivir en la calle, para, así, justificar su inoperancia. ¿ Esa es la realidad que también debe imperar en el Uruguay ?.
En ocasión del X Congreso Internacional de Derecho de Familia desarrollado en setiembre de 1998 en la ciudad de Mendoza, el egregio especialista y Defensor Público de Menores Dr. ATILIO ALVAREZ, proféticamente señalaba: "Las sociedades modernas intuyen que ante la cerrazón de posibilidades, la presencia de miembros jóvenes es un riesgo para el adulto instalado (...) Cuando una moda viene en efecto dominó, país por país, casi en forma copiada, quiere decir que alguien en algún lugar prevé que dentro de unos años grandes masas de población juvenil latinoamericana quedarán afuera. Si una
sociedad se anquilosa, sus miembros jóvenes pasan a ser un excedente peligroso (...) El movimiento cultural de envejecimiento y anquilosamiento sucede en todo el mundo, el de
exclusión de los jóvenes está sucediendo en Latinoamérica" [Diario UNO de Mendoza, 22 de setiembre de 1998].
1.2. La resistencia de las autoridades administrativas a detectar la presencia de niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación es corolario de dogmas antinaturales que pecan, precisamente, por no querer reconocer la naturaleza de los hombres: que un niño o un adolescente no son iguales a un hombre adulto, y que, por esa razón, sus correspondientes status iuris no son equiparables, so riesgo de la arbitrariedad, de la injusticia. A los desiguales, el trato no puede ser igual, si no se quiere, justamente, agraviar a la verdadera inteligencia del principio constitucional de igualdad ante la ley. Parece provechoso recordar lo que, en el año 1690, explicaba el insigne JOHN LOCKE, no en vano considerado uno de los padres del liberalismo: "(...) Aunque ya he dicho más atrás que <
De igual modo, se expresa más recientemente, SAVATER:
"A lo largo de nuestra infancia estamos protegidos por la figura de nuestros padres. Ellos se interponen entre nosotros y las responsabilidades; entre nosotros y las necesidades de la vida y la propia muerte. Los padres nos sirven como muralla a cuyo abrigo vamos creciendo. Pero llega el momento en el que los padres comienzan a disminuir en su tamaño
protector, hasta que desaparecen. Entonces nos damos cuenta de que nosotros estamos en esa primera fila y nuestros hijos comienzan a guarecerse detrás. Esto va acompañado de la pérdida de la muralla que estaba entre nosotros y la necesidad, el dolor, las exigencias de la vida y la propia muerte. Ya nos hemos convertido en maduros, somos padres y vamos camino a cumplir nuestro ciclo vital de la mejor o peor manera (...). (...) Una de las características de la paternidad es la subordinación de los hijos, que es la contrapartida de la responsabilidad que tiene el padre, el representar de alguna forma la autoridad. Esta palabra no debe confundirse con autoritarismo ni con tiranía. <
1.3. Con el propósito de doblegar la descripta denegación sistemática e institucional a proveer, en la debida forma, a la detección de la presencia de los niños que viven en la calle y a promover su consecuente internación o albergue, es que se deduce la presente pretensión de amparo, y en protección de sus verdaderos derechos. De lo que se trata, es que, ante la manifiesta ilegitimidad que supone la omisión en el cumplimiento de un deber público, la decisión judicial que haga lugar al amparo obligue a la parte demandada a hacerse cargo de la mencionada detección de la presencia de niños viviendo en la calle, con más la consecuente promoción de su albergue o internación ante la Judicatura competente. Se procura, por lo tanto, hacer cierto y eficaz aquel Derecho vigente y para la mejor formación de los hijos dentro de la Sociedad, para que niños y adolescentes sean protegidos del abandono o desamparo, y para que no reciban como respuesta la inacción, la dejadez o la simple omisión de la autoridad pública al respecto responsable. Y téngase presente que la referida denegación de actuación de la Administración demandada, lesiona y pone bajo amenaza, nada menos, que los derechos a la vida y a la salud corporal, intelectual y moral de niños y adolescentes.
LA PRUEBA.
2. Se ofrece como prueba la declaración de parte de la demandada, el Instituto Nacional del Niño y del Adolescente -INAU-, al que se citará en el domicilio denunciado en el exordio de este escrito, intimándosele a que designe a la persona física que la integra que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados, y sin perjuicio de esta parte actora reservarse la facultad legal de interrogar, y en calidad de testigo, a cualquier otra persona que tenga la condición de representante legal o integrante de la Dirección del mencionado organismo público (§ 195 l. 17.823, § 6º L. 16.011, de 19/XII/1988, y § 148, § 149, § 151.4. C.G.P.).
EL DERECHO.
3. Amén del rango constitucional de los derechos a la vida y a la salud (§ 7º, § 44), la Lex Superior encomienda obligaciones, por contrapartida, que hacen a la eficacia de los citados derechos y en relación concreta con la infancia y la juventud: "La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad" (§ 40). "La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso" (§ 41).
BIDART CAMPOS ha sido muy claro al respecto:
"Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos de satisfacer el aludido derecho personal. De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad, son -al igual que los derechos- de naturaleza constitucional. Ontológicamente, pues, no hay derecho personal, sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones de cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedarán sin cumplimiento" (BIDART CAMPOS, GERMAN - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, T. I EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD, Ediar, 1ª reimp., Bs., As., 1995, pág. 335).
Y no olvidar que el art. 332 de la Constitución de la República indica que los preceptos de la misma que reconocen derechos a los individuos y que imponen deberes a las autoridades públicas no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva.
3.1. No es otra cosa que aplicación de ese correlativo deber de protección, establecido en la Constitución de la República, con el propósito de que los derechos de niños y adolescentes sean efectivamente gozados, lo que preceptúa la ley 17.823, cuando edicta que:El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente, aún sin la conformidad del niñoo adolescente, podrá intervenir, resolviendo su internación, cuando obedezca a la situación de un niño o adolescente que pone en riesgo inminente su vida, de lo que dará cuenta inmediata a la Justicia de Familia de Urgencia (§ 121). Y ello, está en consonancia con aquellos preceptos que edictan: En casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de los padres y demás obligados, el Estado deberá actuar preceptivamente, desarrollando las actividades
integrativas, complementarias o supletivas que sean necesarias para garantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes (§ 7º Nº 3º, § 21); Y como consecuencia de esa corresponsabilidad legal, ergo, resultando el Estado responsable, ante la insuficiencia, defecto o imposibilidad enunciados, por demás patente en niños y adolescentes que viven en la calle, tiene, entre otros, los deberes de alimentarlos, cuidar de su salud y su vestimenta y velar por su educación, y corregirlos adecuadamente, y todavía, colaborar para que esos derechos sean efectivamente gozados (§ 16). El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes, independientemente del origen social o posición económica, y asegurará la aplicación de
toda norma que de efectividad a esos derechos (§ 14º). Tiene la obligación de protegerlos, especialmente, respecto de toda forma de abandono, de tratos discriminatorios, crueles, inhumanos o degradantes, de estímulos al consumo de drogas, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad, de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos, en cuidar de su salud y en velar por su educación (§ 15). El Instituto Nacional del Niño y del Adolescente es el órgano administrativo rector en materia de políticas de la niñez y adolescencia y competente en materia de promoción, protección y atención de los niños y adolescentes del país (§ 68).
Las acciones del Instituto del Niño y del Adolescente deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables (§ 68). En defecto de que el niño o el adolescente no viva ni crezca en el seno de una familia, deberá hacerlo en un ámbito primario de socialización: establecimiento público o privado, y el INAU deberá velar por ello (§ 68, § 12 y § 19 apart. "A")
3.2. De las disposiciones constitucionales y legales transcriptas, fácilmente dedúcese que es obligación pública de la parte demandada hacerse cargo de la detección de la presencia de niños y adolescentes que vivan en la calle y promover consecuentemente su albergue o internación. Deviene parte esencial de esa corresponsabilidad, impuesta desde la ley 17.823, -propia de un Estado Social de Derecho. Toda omisión en el cumplimiento de estas
obligaciones tipifica un accionar ilícito de la Administración demandada.
También de los preceptos regentes se desprende que no existe, que no es tal, el mentado derecho de los niños de la calle a vivir en la calle. Tampoco para niños y adolescentes vivir en la calle es una opción. Y ello es así porque niños y adolescentes, a diferencia de los adultos, no poseen la capacidad suficiente para decidir o elegir libremente, y menos entre opciones o alternativas de tal naturaleza. ¿ Puede admitirse que los niños y adolescentes están capacitados para elegir libremente entre vivir en un hogar, bajo techo, con alimentación y cuidado, o vivir en la calle, sin el goce de éstos ?. ¿ Y si así fuese, al carecer de jurisdicción el Estado-INAU para impedir esta última opción, también los padres carecen de la misma ?. ¿ Es que acaso puede concebirse que la ley legitima y promociona el abandono de los padres respecto de sus hijos ?, pues, téngase presente que si el Estado debe respetar el mentado derecho-opción de vivir en la calle, lo mismo tendrían que hacer los padres. Si así fuere, dicha ley devendría claramente inconstitucional. Su conflicto con los arts. 40 y 41 de la Constitución sería inevitable.
Pero, además, jurídicamente, los niños y adolescentes carecen de esa libertad de elección, que, porfiadamente, les atribuye el INAU. La clave está en la ponderación que la Constitución de la República hace de los derechos de libertad y de igualdad ante la ley. Hé allí la verdadera inteligencia de los arts. 8 y 10 de la Constitución. Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Así, en primer lugar, la Constitución reconoce que los niños y los adolescentes son distintos a los adultos, y, en razón de esto (que sus talentos naturalmente no son iguales a los de los adultos), los trata diferente. Y los trata diferente, justamente, para protegerlos. Para esto no les da ciertas libertades a unos, se las suspende, hasta que alcancen la mayoría de edad, y sometiéndolos a un estatuto especial. Un estatuto especial de protección para quienes son naturalmente diferentes. Y ésta es la ratio iuris, -no otra-, de aquellos institutos de protección como la incapacidad civil, la inimputabilidad penal y la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, -todas, por razón de la edad-, y de aquellos consecuentes como la patria potestad y la tutela (§ 252, § 280 Nº 2º, § 1261 Nº 2º, § 1278, § 1279, § 1280 y § 313 C.C., § 34 C.P. y § 80 Nº 3º Const.), y, por último, del mismísimo Estado Tutelar o Pupilar previsto en la Constitución de la República, que interviene ante la no existencia o el ejercicio deficitario o indebido de los precedentemente mencionados, y que, por lo visto, algunos intentan desconocer.
Otra vez tallan los arts. 40 y 41 de la Constitución, base inedulible de ese estatuto especial: para la mejor formación de los hijos, para que alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, para que sean protegidos contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y el abuso. Y curioso es que la ley 17.823 no enuncia directamente dichos artículos. [¿ Curioso ?]. Quizás esa no enunciación ocasione cierta desmemoria a algunos, la que, a su vez, haya llevado a su no consideración como Lex Superior y plenamente vigente. Reténganse los vocablos: hijos, capacidad, protección, abandono, explotación y abuso. Sobre ellos, la Constitución de la República edifica el cometido de protección del Estado. El Estado Tutelar o Pupilar. Y, por supuesto, contra lo que arguye el INAU, vivir en la calle, para niños y adolescentes, no es una opción permitida o legitimada por la Constitución. Y tampoco lo es por la ley. Muy por el contrario. Si la Constitución ordena que la ley disponga las medidas necesarias para que la infancia y la juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral asi como contra la explotación y abuso y si se comprende que la ley, en cumplimiento de dicho mandato constitucional, ha emplazado al Estado en la obligación de protegerlos y respecto de toda forma de abandono, de situaciones que pongan en riesgo su vida o en peligro su seguridad y de incumplimientos de los progenitores o responsables en alimentarlos y en velar por su salud y educación, va de suyo que el Derecho repudia que niños y adolescentes vivan en la calle. Lo prohibe, por contrario al orden público constitucional.
Con el "Nemo ius publicum remittere potest" de ULPIANO, BIDART CAMPOS, siguiendo a JORGE VANOSSI, expresa:
"Las normas de la constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de su característica sea modificada o dejada de lado por otra norma, o por pacto. <
sale a la búsqueda de mayor seguridad y solidaridad" (ORDOQUI CASTILLA, GUSTAVO - BUENA FE CONTRACTUAL, Ediciones del Foro, Universidad Católica del Uruguay, 2005, pág. 35). En cuanto a la Administración Pública, ello significa un límite a su conducta, una restricción al
ejercicio arbitrario del poder público, determinando una actitud activa de cooperación, coherencia y humildad, y todo, en función de aquellos intereses generales, -cuya conservación le compete por deber (§ 168 -Nº 1º-, § 197, § 40, § 41, § 44, § 46 y § 332 Const., § 68 l. 17.823, § 20 L. 17.060).
3.3. Con la referida ley 17.823, asimismo y al decir de BIDART CAMPOS, también se prevén las vías de exigibilidad y de compulsión para impedir la violación del derecho, y para impeler el cumplimiento de las obligaciones correlativas de protección [TRATADO ELEMENTAL DE (...), ob. cit., pág 336]. Así se prevé la posibilidad de promover una acción de amparo y para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, otorgándose facultad o legitimación ad causam al Ministerio Público y, aún, respecto de sus intereses difusos -colectivos- de los mismos (§ 195, § 196 + § 42 C.G. P.).
3.4. Precisamente, el presente amparo lleva consigo un reclamo colectivo. Es decir, procura la protección de derechos colectivos que, a la vez, son fundamentales, ergo, no dispensables por gobernados ni gobernantes.
Lo señala FERRAJOLI:
"Todo significa que la dimensión política, aunque es ciertamente una condición necesaria de la democracia sustancial, no es, sin embargo, ni siquiera en el plano axiológico, una condición suficiente; no identifica de forma exhaustiva su significado. Por lo que su dimensión teórica, para ser una definición completa posible, debe incluir, además el límite de la democracia política representado por la indisponibilidad de todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos" (FERRAJOLI, LUIGI – LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, edit. Trotta, España, 2001, pág. 339).
Y como dice GIL DOMINGUEZ:
"La afirmación <
iusfundamentales de la Constitución" (GIL DOMINGUEZ, ANDRES - NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS COLECTIVOS, Ediar, Bs.As., 2005, págs. 57-58). En razón de lo expresado, el amparo de autos no se trata de un reclamo individual, niño por niño, adolescente por adolescente. La protección de los derechos de niños y adolescentes importa a éstos, pero también a su familia, y también a toda la Sociedad. Se trata de un interés pluriindividual homogéneo, no divisible. Constituye un interés ideal o un derecho subjetivo público, reflejo o de reacción, exigible al Estado, en tanto es parte de los deberes o fines del mismo. El derecho vulnerado es plurisubjetivo. La urgencia en el amparo colectivo está en que los niños y adolescentes por los cuales se lo solicita sobreviven bajo serias amenazas a su vida y a su integridad física, intelectual y moral, y porque el corresponsable Estado-INAU, no obra ni acude en su debida protección. "Suelen llamarse intereses difundidos, expresando en consecuencia el aspecto de indeterminación o propagación subjetiva del motivo a defender. Son derechos de la sociedad toda, antes que derechos sociales de pertenencia singular (...) Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminación, significan un plus a la protección ya reconocida a ciertas situaciones o intereses" (GOZAINI, OSVALDO ALFREDO - Derecho Procesal Constitucional - EL DEBIDO PROCESO, Rubinzal-Culzoni, Arg. 2004, pág. 128). Así, el amparo pretendido es en función de un interés general de la Nación y reconocido en la Constitución, por todos, pero, por sobretodo, por aquellos que están indefensos, justamente, por aquellos niños o adolescentes más desprotegidos y vulnerables, y respecto de quienes el INAU está obligado a priorizar las acciones para su protección..
3.5. La ley ha establecido la competencia para el conocimiento de esta acción de amparo especial: en razón de la materia, son competentes los Juzgados Letrados de Familia (§ 195 cit.).
Según lo ha sostenido la jurisprudencia, la competencia ha sido asignada concretamente a la Judicatura Letrada de Primera Instancia de Familia común, no a la Especializada. En reciente situación análoga, así lo resolvió el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno que entendió que la competencia material era de la Judicatura Letrada de Familia común (Resolución Nº 652, de 3/X/2006, en autos "MINISTERIO PUBLICO - FISCALIA LETRADA DE LA REPUBLICA, EN LO CIVIL DE 3er. TURNO - ACCION DE AMPARO", ficha 433-890/ 2006).
***** Como decía una profunda conocedora de estos temas, la Dra. ADELA RETA:
"Al reconocimiento de los derechos del niño como persona humana le sigue la definición de los deberes de los padres y del Estado a su respecto" (en Prólogo del Código del Niño - Anotado, concordado y comentado por NORA D'ALESSANDRO HALTY y PORTHOS D'ALESSIO, Edit. Universidad, 1995, págs, 7-8). No es otra cosa lo que se procura con la presente acción de amparo, y en relación con la Administración Pública demandada: Se ordene judicialmente al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, se haga cargo: (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.
*****
EL PETITORIO.
4. Por lo expuesto, y de acuerdo a los arts. 7º, 8, 10, 40, 41, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, 3º, 7º, 9º, 12, 14, 15, 16, 19, 21, 68, 121, 195 y 196 de la ley 17.823, 1º y ss. de la Ley 16.011, de 19/XII/1988, y 42 del C.G.P., y demás normas citadas y concordantes, PIDE:
1º) Se le tenga por deducida la presente acción de amparo.
2º) Se convoque a Fiscalía y al Instituto Nacional del Niño y del Adolescente del Uruguay- INAU a la audiencia de rigor, y con noticia personal.-
3º) En esa misma audiencia, se diligenciara la declaración de parte solicitada como prueba, para lo que, con la convocatoria a la audiencia, se intimará al INAU a que designe a la persona física, que lo integra, que habrá de comparecer al acto del interrogatorio para deponer por el conocimiento de los hechos denunciados en este escrito.-
4º) En definitiva, se haga lugar al amparo impetrado ordenándose al demandado INAU a que, en el plazo de veinticuatro horas, proceda a hacerse cargo (I) de la detección de la presencia de niños viviendo en la calle, y (II) de la promoción de su consecuente internación ante la Judicatura competente.-
Otrosí pide: que se le notifique en el Despacho de la Fiscalía la decisión judicial a la que se
arribe (§ 2º L.A.J. Nº 9594, de 12/IX/36, § 76 y § 84 C.G.P. y § 10 Nº 3º L.O.M.P. F. 15.365,
de 30/XII/82).-
Fiscalía Civil 3º, setiembre 3, 2007.-
CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. LEY N° 17.823
CAPITULO XIV
ACCIONES ESPECIALES
ARTICULO 195°. (Acción de amparo).- La acción de amparo para la protección
de los derechos de los niños y adolescentes se regirá por la Ley N° 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por las siguientes disposiciones.
Podrá ser deducida también por el Ministerio Público, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos.
Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.
Deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre.
Serán competentes en razón de la materia los Jueces Letrados de Familia.
ARTICULO 196°. (Intereses difusos).- Ampliase a la defensa de los derechos de los niños y adolescentes las previsiones del artículo 42 del Código General del Proceso.
ACCIONES ESPECIALES
ARTICULO 195°. (Acción de amparo).- La acción de amparo para la protección
de los derechos de los niños y adolescentes se regirá por la Ley N° 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por las siguientes disposiciones.
Podrá ser deducida también por el Ministerio Público, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos.
Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.
Deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre.
Serán competentes en razón de la materia los Jueces Letrados de Familia.
ARTICULO 196°. (Intereses difusos).- Ampliase a la defensa de los derechos de los niños y adolescentes las previsiones del artículo 42 del Código General del Proceso.
Ley 16.011.- Se dictan normas para que cualquier persona física o jurídica, pública o privada pueda deducir la acción de amparo contra todo acto, omis
Ley 16.011.- Se dictan normas para que cualquier persona física o jurídica, pública o privada pueda deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que lesionen con ilegitimidad manifiesta sus derechos y libertades.
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General,
DECRETAN:
--------------------------------------------------------------------------------
Artículo 1°.
Cualquier persona física, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expreso o implícitamente por la Constitución (artículo 72), con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de "habeas corpus".
La acción de amparo no procederá en ningún caso:
A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias todos los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos;
B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza;
C) Contra las leyes y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción.
Artículo 2°.
La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9° o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones.
Artículo 3°.
Serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos produzcan sus efectos. El turno lo determinará la fecha de presentación de la demanda.
Todo ello de acuerdo con las disposiciones de la ley 15.750, de 24 de junio de 1985.
Artículo 4°.
La acción de amparo deberá ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero si éste estuviera imposibilitado de ejercerla podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza.
En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1°. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido por justa causa.
Artículo 5°.
La demanda se presentará con las formalidades prescriptas en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto corresponda, indicándose, además los medios de prueba a utilizar.
La prueba documental se acompañará necesariamente con la demanda.
Artículo 6°.
Salvo en el caso previsto en la oración final del artículo 2°, el Juez convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda.
En dicha audiencia se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos. El Juez, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad e interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquéllos sean, a su vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.
En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer.
La sentencia se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración. Sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días.
Las notificaciones podrán realizarse por intermedio de la autoridad policial. A los efectos de lo dispuesto por el literal C) del artículo 9°, se dejará constancia de la hora en que se efectuó la notificación.
Artículo 7°.
Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados.
Artículo 8°.
La circunstancia de no conocerse al responsable del acto, hecho u omisión impugnados, no obstará a la presentación de la demanda, en cuyo caso el Juez se limitará a la eventual adopción de las medidas provisorias previstas en el artículo 7°, siempre que se hayan acreditado los extremos referidos en dicha norma.
Artículo 9°.
La sentencia que haga lugar al amparo deberá contener:
A) La identificación concreta de la autoridad o el particular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se conceda el amparo;
B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que correspondiere fijarlo;
C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación.
Sin perjuicio de lo establecido la sentencia podrá disponer las sanciones pecuniarias conmutativas dispuestas por el decreto ley 14.978 del 14 de diciembre 1978.
Artículo 10.
En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El Juez elevará sin más trámite los autos al superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnación.
Artículo 11.
La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo.
Artículo 12.
En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El Juez, a petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio de contradictorio.
Cuando se planteare el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio (ley 13.747, de 10 de julio de 1969) se procederá a la suspensión del procedimiento sólo después que él Magistrado actuante haya dispuesto la adopción de las medidas provisorias referidas en el artículo 7° de la presente ley o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.
Artículo 13.
Las normas procesales vigentes tendrán el carácter de supletorias en los casos de oscuridad o insuficiencias de las precedentes.
Artículo 14.
Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 7 de diciembre de 1988.
Hugo Granucci. Primer Vicepresidente. Héctor S. Clavijo. Secretario.
Ministerio del Interior
Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio de Defensa Nacional
Ministerio de Educación y Cultura
Ministerio de Transporte y Obras Públicas
Ministerio de Industria y Energía
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Ministerio de Salud Pública
Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca
Ministerio de Turismo
Montevideo, 19 de diciembre de 1988.
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos. SANGUINETTI - ANTONIO MARCHESANO.- LUIS BARRIOS TASSANO.- LUIS MOSCA.- Tte. Gral. HUGO M. MEDINA.- ADELA RETA.- ALEJANDRO ATCHUGARRY.- JORGE PRESNO HARAN.- HUGO FERNANDEZ FAINGOLD.- RAUL UGARTE ARTOLA.- PEDRO BONINO GARMENDIA.- JOSE VILLAR GOMEZ.
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General,
DECRETAN:
--------------------------------------------------------------------------------
Artículo 1°.
Cualquier persona física, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expreso o implícitamente por la Constitución (artículo 72), con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de "habeas corpus".
La acción de amparo no procederá en ningún caso:
A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias todos los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos;
B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza;
C) Contra las leyes y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción.
Artículo 2°.
La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9° o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones.
Artículo 3°.
Serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos produzcan sus efectos. El turno lo determinará la fecha de presentación de la demanda.
Todo ello de acuerdo con las disposiciones de la ley 15.750, de 24 de junio de 1985.
Artículo 4°.
La acción de amparo deberá ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero si éste estuviera imposibilitado de ejercerla podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza.
En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1°. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido por justa causa.
Artículo 5°.
La demanda se presentará con las formalidades prescriptas en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto corresponda, indicándose, además los medios de prueba a utilizar.
La prueba documental se acompañará necesariamente con la demanda.
Artículo 6°.
Salvo en el caso previsto en la oración final del artículo 2°, el Juez convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda.
En dicha audiencia se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos. El Juez, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad e interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquéllos sean, a su vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.
En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer.
La sentencia se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración. Sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días.
Las notificaciones podrán realizarse por intermedio de la autoridad policial. A los efectos de lo dispuesto por el literal C) del artículo 9°, se dejará constancia de la hora en que se efectuó la notificación.
Artículo 7°.
Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados.
Artículo 8°.
La circunstancia de no conocerse al responsable del acto, hecho u omisión impugnados, no obstará a la presentación de la demanda, en cuyo caso el Juez se limitará a la eventual adopción de las medidas provisorias previstas en el artículo 7°, siempre que se hayan acreditado los extremos referidos en dicha norma.
Artículo 9°.
La sentencia que haga lugar al amparo deberá contener:
A) La identificación concreta de la autoridad o el particular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se conceda el amparo;
B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que correspondiere fijarlo;
C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación.
Sin perjuicio de lo establecido la sentencia podrá disponer las sanciones pecuniarias conmutativas dispuestas por el decreto ley 14.978 del 14 de diciembre 1978.
Artículo 10.
En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El Juez elevará sin más trámite los autos al superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnación.
Artículo 11.
La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo.
Artículo 12.
En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El Juez, a petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio de contradictorio.
Cuando se planteare el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio (ley 13.747, de 10 de julio de 1969) se procederá a la suspensión del procedimiento sólo después que él Magistrado actuante haya dispuesto la adopción de las medidas provisorias referidas en el artículo 7° de la presente ley o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.
Artículo 13.
Las normas procesales vigentes tendrán el carácter de supletorias en los casos de oscuridad o insuficiencias de las precedentes.
Artículo 14.
Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 7 de diciembre de 1988.
Hugo Granucci. Primer Vicepresidente. Héctor S. Clavijo. Secretario.
Ministerio del Interior
Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio de Defensa Nacional
Ministerio de Educación y Cultura
Ministerio de Transporte y Obras Públicas
Ministerio de Industria y Energía
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Ministerio de Salud Pública
Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca
Ministerio de Turismo
Montevideo, 19 de diciembre de 1988.
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos. SANGUINETTI - ANTONIO MARCHESANO.- LUIS BARRIOS TASSANO.- LUIS MOSCA.- Tte. Gral. HUGO M. MEDINA.- ADELA RETA.- ALEJANDRO ATCHUGARRY.- JORGE PRESNO HARAN.- HUGO FERNANDEZ FAINGOLD.- RAUL UGARTE ARTOLA.- PEDRO BONINO GARMENDIA.- JOSE VILLAR GOMEZ.
martes, 4 de septiembre de 2007
OHCHR-UNICEF, Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos del Niño sobre países de América Latina y el Caribe (1993-2004), Santiago, C
www.unicef.org/lac/CRC-Compilacion(1993-2004).pdf
O’Donnell, Daniel, La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y contenido
www.iin.oea.org/la_convencion_sobre_los_derechos_del_nino.pdf
www.inau.gub.uy/Biblioteca/Odonnell.pdf
www.inau.gub.uy/Biblioteca/Odonnell.pdf
García Méndez, Emilio, Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social, en Derechos d
www.iin.oea.org/Para_una_historia_del_control_sociopenal.pdf
Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, Palummo Lantes, Javier; Pedernera, Luis; Molas, Adriana; et al., Informe No Gubernamental
www.comitedn.org/Noticias/informe_no_gubernamental_2006.pdf
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf
CEJIL, Construyendo los Derechos del Niño en las Americas, 2º Ed., CEJIL-SCS, Bs. As., 2006.
www.crin.org/docs/Save_Suecia_CEJIL_IACHR_2005.pdf
Beloff, Mary, Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar
www.jursoc.unlp.edu.ar/externos/sitioidn3/ponencias/ponen1-beloff.pdf
Ariés, Philippe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, (trad. Naty García Guadilla), Taurus Ediciones, Madrid, 1988.
www.iin.oea.org/El_nino_y_la_vida_familiar.pdf
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