miércoles, 17 de octubre de 2007

Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT), Niños, Niñas y Adolescentes privados de libertad ¿Con o sin derechos?

Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT), Niños, Niñas y Adolescentes privados de libertad ¿Con o sin derechos?

Palummo, Javier, Castigo físico y patria potestad. Para una crítica a la matriz tutelar en: Justicia y Derechos del Niño, número 8

www.unicef.cl/archivos_documento/178/Justicia%20y%20Derechos%208.pdf

Faroppa Fontana, Juan, Las funciones policiales y la protección de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia

Bajar

UNICEF, Observatorio de los derechos de la infancia y la adolescencia en Uruguay

2006
Primera parte [Pdf, 2.206Kb]; Segunda parte [Pdf, 1.560Kb]; Tercera parte [Pdf, 1.262Kb]

Midaglia, Carmen, Alternativas de protección a la infancia carenciada. La peculiar convivencia de lo público y privado en el Uruguay

http://www.clacso.org/wwwclacso/espanol/html/libros/midaglia/midaglia.html

Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, La incorporación de los Derechos del Niño en las Políticas Públicas del Uruguay. Montevideo, 2000.

Comité de los Derechos del Niño - Uruguay, La incorporación de los Derechos del Niño en las Políticas Públicas del Uruguay. Montevideo, 2000.

Abramovich, Victor, Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados

Abramovich, Victor, Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados

AAVV., Inversión en la infancia en Uruguay. Análisis del gasto público social: tendencias y desafíos, UNICEF, Montevideo, 2005.

Primera parte

Segunda parte

UNICEF. Comentarios al proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia

1. Introducción

El presente documento responde a los planteos realizados en la Sesión del día 29 de abril de 2004 de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores. En esta oportunidad, la Oficina de UNICEF en Uruguay fue invitada a los efectos que brindara sus impresiones sobre el Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia a estudio de la mencionada Comisión.

La presencia de la Oficina de UNICEF en Uruguay en el Parlamento Nacional y la elaboración de los siguientes comentarios se desarrollan en el marco del Programa de Cooperación vigente, acordado entre la República Oriental del Uruguay y UNICEF el día 4 de diciembre de 2002. En el preámbulo de dicho acuerdo se hace expresa referencia a la voluntad de ambas partes en el sentido de “continuar los esfuerzos conjuntos encaminados a la promoción y aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Más específicamente, entre los objetivos del Programa de Cooperación se incluye “Contribuir a la efectividad y eficiencia de las instituciones, las políticas públicas y los programas, de forma tal de garantizar el ejercicio equitativo de todos los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño…, especialmente aquellos relacionados con la educación, el trabajo infantil (y) la justicia juvenil…”. A estos efectos, en el artículo 6 (Descripción del Programa) del convenio se establece que “UNICEF buscará la adecuación del cuerpo legal y las prácticas institucionales a la Convención de los Derechos del Niño, para lo cual continuará la articulación con múltiples actores involucrados en la elaboración y aprobación del Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia, y simultáneamente, promoverá la transformación de aquellas prácticas de las instituciones públicas que estén reñidas con la citada Convención…”

Es como parte del cumplimiento de estos compromisos asumidos que la Oficina de UNICEF en Uruguay realiza el presente aporte, en el convencimiento de que el mismo servirá para apoyar los constantes y valiosos esfuerzos que viene realizando el país en la construcción de un marco normativo que garantice, promueva y defienda los derechos de todos sus niños, niñas y adolescentes.


2. Comentarios generales

Sin perjuicio de los comentarios y observaciones particulares que serán desarrollados más adelante en el presente documento, debe destacarse especialmente que, en términos generales, el proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado por la Cámara de Diputados en diciembre del año 2001 contiene valiosos avances respecto al marco jurídico vigente en Uruguay en la materia. El proyecto denota la voluntad del Parlamento en dirección de adecuar la legislación interna al marco de la Constitución de la República y a los compromisos internacionales asumidos por el país al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. De esta forma, se reconoce en el espíritu del Proyecto, materializado en los principios generales que recoge, el objetivo de sentar las bases para el establecimiento de un sistema de protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia a partir de la reforma legislativa, y de establecer los lineamientos generales para los cambios institucionales que deberán producirse a consecuencia de la mencionada reforma.

En este sentido, se destaca especialmente el contenido del Capítulo I del Proyecto (Principios Generales), donde se atienden algunas de las observaciones concretas que realizó a Uruguay el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas . Es así que el art. 2 (Sujetos de derechos deberes y garantías), reconoce expresamente que “Todos los niños y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas”. Esta disposición se complementa con el Principio de Protección de Derechos incluido en el art. 3, donde se establece que “Todo niño y adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo exige, por parte de la familia, la sociedad y el Estado”.

Por otra parte, el art. 4 del Proyecto adopta adecuadamente, como criterio de interpretación, que deberán tenerse en cuenta “las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país”. El contenido de este artículo está reforzado por lo dispuesto en el art. 6, que establece que como criterio específico de integración e interpretación, se deberá “tener en cuenta el interés superior del niño y el adolescente”, definiéndose por tal “el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”.

También se subraya como un notorio avance frente al marco jurídico vigente el contenido del Capítulo II del Proyecto, cuando, al enumerar los Derechos de los Niños y los Adolescentes, consagra como principio general que los mismos “serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales”. En este marco conceptual se incorpora el mismo art. 8, cuando establece el derecho de todo niño o adolescente “a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida”, principio que es también recogido en los arts. 30, 34, 39 y 68, entre otros.

En otro sentido, el Proyecto refuerza el marco de garantías que ampara a niños, niñas y adolescentes, cuando reconoce a los mismos el derecho a la asistencia letrada preceptiva, bajo pena de nulidad de todas las actuaciones, lo que es posteriormente reforzado por lo dispuesto en el art. 74 (E) que consagra el principio de inviolabilidad de la defensa.

Por otra parte, el art. 9 constituye un claro ejemplo de la protección complementaria que debe reconocerse a niños, niñas y adolescentes al declarar los derechos esenciales de este sector de la población. En este caso se consagra el principio de no discriminación, estableciéndose el derecho a “ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social”. Esta norma se complementa con el principio general establecido en el art. 14.

Se destaca, asimismo, en forma especial, el contenido del art. 12, que establece con claridad el derecho del niño, niña o adolescente de vivir con su familia. De esta manera, el texto reconoce el principio de que éstos tienen derecho a no ser separados de su familia por razones económicas y a mantener contacto con su familia “salvo si es contrario a su interés superior”.

Otro aspecto a relevar positivamente surge del contenido de las disposiciones del Capítulo X (Derechos y Garantías del procedimiento), especialmente el art. 74 que consagra las garantías del debido proceso para niños, niñas y adolescentes, estableciéndose, expresamente, que además de las garantías que este artículo enumera, “se asegurará…la vigencia de las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Más adelante, y reforzando la normativa de rango constitucional vigente en Uruguay, en el art. 74, lit. C se reconoce que solamente puede procederse a la detención de un adolescente “en casos de infracciones flagrantes o existiendo elementos de convicción suficientes sobre la comisión de una infracción. En este último caso, mediante orden escrita de Juez competente…” (art. 74, lit. C). Este mismo artículo consagra el principio de excepcionalidad de la detención.

Finalmente, el lit. D del mismo art. 74 establece claramente que “ningún adolescente será sometido a torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes…”. Si bien en el Uruguay aún no se encuentra tipificado el delito de tortura, según se lo conceptualiza en los instrumentos internacionales pertinentes, existe un proyecto de ley a estudio del Parlamento que trata sobre esta temática y que, una vez aprobado, dará contenido específico a este artículo 74 (D) del Código. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que Uruguay ratificó la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, mediante ley 16.294. A su vez, el art. 76 define los cometidos de la autoridad policial en los casos que proceda la detención de un adolescente, sin perjuicio de los comentarios que sobre este aspecto se formularán más adelante.


3. Comentarios particulares

Si bien, como se sostuvo anteriormente, el texto a estudio del Senado de la República avanza hacia un reconocimiento expreso de derechos y esboza los lineamientos para un sistema de protección integral, pueden observarse ciertos problemas de técnica jurídica que reclamarían una nueva lectura de algunos artículos a la luz del ya mencionado espíritu del Proyecto. Esto con el objetivo de armonizar todas sus disposiciones a la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, y a los mismos principios generales que el Proyecto consagra.

Por otra parte, la necesidad de analizar estos ajustes se vincula con el objetivo de prevenir futuros problemas de interpretación, ya que el mismo cuerpo normativo permite posibles soluciones contradictorias entre sus mismas disposiciones. Esto llevaría a la situación de que el resultado final de casi siete años de arduo trabajo parlamentario, con amplia participación de instituciones públicas, organizaciones de la sociedad civil y personalidades del ámbito académico nacional, merecería las mismas críticas que se han formulado respecto al anterior modelo tutelar y restrictivo de derechos presente en el Código del Niño de 1934.

Este riesgo puede evitarse incorporando algunos ajustes en la redacción de las disposiciones a las que se hará referencia seguidamente, de forma tal que la voluntad claramente expresada por el Legislador, especialmente en lo Capítulos I, II y X del Proyecto, se haga efectiva, y, de esa forma, Uruguay pueda dar cumplimiento a la obligación de adecuar su legislación interna, asumida al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, por ley 16.137, del 28-9-1990.


a) Sistema de responsabilidad penal juvenil


a.1. La redacción del art. 69 (infracciones a la ley penal) afecta el principio de no discriminación, en la medida que incorpora un criterio para la determinación de la responsabilidad penal de los adolescentes, no solamente diferente, sino más severo frente al sistema que rige el derecho penal para mayores de 18 años.

En este sentido, el numeral (2) de este artículo, al introducir la responsabilidad penal por “acciones u omisiones culposas , afecta la lógica general del Proyecto, ya que incorpora el instituto del discernimiento. Esto se desprende de la facultad otorgada al Juez para que determine, sobre la base de “elementos de convicción suficientes, fundados exclusivamente en el desarrollo de la personalidad psicosocial del infractor; avalado por un equipo técnico” si el adolescente “disponía de la capacidad cognoscitiva de las posibles consecuencias de su obrar”.

De esta manera, el Proyecto se afilia a una posición de neto corte peligrosista, al validar el difuso concepto de “personalidad psicosocial” del adolescente sometido a proceso, a la vez que incorpora niveles de discrecionalidad judicial que afectan notoriamente el principio de legalidad, consagrado en la Constitución de la República (artículos 7 y 10), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40, 2.a), y otras normas internacionales sobre derechos humanos. Por otra parte, la solución adoptada es contradictoria con lo dispuesto en el art. 74 (A) del mismo Proyecto.

a.2. La forma como quedó redactado el art. 72 (Clases de infracción), permite, en una lectura concordante con el art. 86 del mismo proyecto, que la privación de libertad pase a ser la regla, y no la excepción .

Esta solución se contradice, además, con lo dispuesto en los artículos 76 (12) y 87 del mismo Código, que recogen el referido principio de excepcionalidad de la privación de libertad.

A los efectos de resolver la situación referida, se sugiere analizar la posibilidad de seguir el modelo adoptado en derecho comparado, consistente en diferenciar claramente las consecuencias sobre la eventual medida de privación de libertad de infracciones catalogadas como leves, graves y gravísimas .

a.3. El Literal (e) del art. 76 (Procedimiento) (1.A. Cometidos de la autoridad policial) deja abierta la posibilidad que se proceda a interrogar al adolescente en sede policial sin presencia de su defensor, contradiciendo lo establecido por normas internacionales ratificadas por Uruguay, y por los artículos 8 y 74 (F) del mismo Proyecto. Sería, además, una garantía complementaria de los derechos individuales que se estableciera la prohibición de cualquier tipo de interrogatorio al adolescente mientras se encuentre detenido en sede policial.

a.4. En cuanto al art. 76 (Procedimiento) (5, Medidas cautelares) y atendiendo exclusivamente a la medida de internación provisoria, se hacen extensivos los mismos comentarios realizados con referencia a los arts. 72 y 86. En este sentido, se faculta al juez para que disponga la internación provisoria (privación de libertad) del adolescente en cualquier caso, sin que incida la gravedad de la infracción que se le imputa.
En cuanto al arresto domiciliario, no se realizarán observaciones, ya que el punto puede admitir diversas opiniones, pues se trataría de una medida de menor severidad (ya que, al menos, en este caso el adolescente cumpliría el arresto en su entorno familiar).

a.5. Dentro del mismo art. 76 (Procedimiento) (6, Informe del equipo técnico) se hace referencia a la “evaluación psicosocial” del internado, expresión que (como se señaló en a.1.) genera el riesgo de que se introduzcan en el proceso de juzgamiento elementos subjetivos o discrecionales, basados en prejuicios estigmatizantes. En este caso, debería primar el principio de igualdad que recoge el art. 14 del Proyecto.

a.6. El inciso segundo del art. 79 (Medidas complementarias). concede al juez total discrecionalidad para “seleccionar” la medida complementaria a aplicar. Es todavía más cuestionable esta solución ya que en ningún momento el Código establece cuáles podrían ser esas “medidas complementarias”.

a.7. Se estima que el plazo establecido en el art. 80 (Medidas sustitutivas) (Literal E), esto es: “hasta por un máximo de dos meses” resultaría demasiado breve, lo que eventualmente puede llevar a que los jueces descarten la aplicación de este tipo de medida en algún tipo de infracción a la ley penal (por considerarla demasiado “benévola”), priorizando la medida de privación de libertad.

a.8. Complementariamente a lo señalado respecto al artículo anterior, se entiende que en el art. 82 (Trabajos en beneficio de la comunidad) la duración en horas diarias de la medida (“No podrán exceder las seis horas diarias”) resulta excesiva, más aún si se tiene en cuenta que la misma disposición establece que la medida debe ejecutarse “de forma que no perjudique la asistencia a los centros de enseñanza, de esparcimiento y las relaciones familiares...”. Este objetivo no podría alcanzarse si el adolescente debe cumplir una sanción que representa trabajar hasta seis horas diarias.

a.9. El inciso tercero, lit. (a) del art. Art. 84 (Régimen de libertad asistida y vigilada) consagra también elevados niveles de discrecionalidad judicial cuando establece que “El Juez determinará la duración de la medida”. En este sentido, para cumplir con los principios constitucionales vigentes, la norma debería establecer con precisión la duración máxima del régimen de libertad asistida y vigilada.

a.10. La redacción del inciso primero del art. 86 (Medidas socioeducativas privativas de libertad. Aplicación) merece los mismos comentarios que los realizados respecto al art. 72: “Las medidas privativas de libertad sólo se aplicarán...” . Esta fórmula puede entenderse en el sentido de que la privación de libertad es preceptiva para el juez, contradiciendo lo dispuesto en los artículos 76, numeral 12 y 87 del mismo Código, relacionados con el principio de excepcionalidad de la privación de libertad . Por otra parte, el final del inciso primero del artículo vuelve a incorporar altísimos niveles de discrecionalidad judicial, afectando seriamente el principio de legalidad (“…que a juicio del juez, justifique las mismas”).

En cuanto al inciso segundo del art. 86, se entiende que debería calificarse objetivamente el grado de incumplimiento a las medidas adoptadas por el juez para que pueda proceder la privación de libertad. Asimismo, es necesario que la norma establezca con precisión el plazo máximo de duración de esta medida extrema.

a.11. El giro incorporado en el inciso tercero del art. 91 (Duración de las medidas de privación de libertad): “En situaciones de peligrosidad manifiesta...” no se compadece con lo preceptuado en la Constitución de la República (artículos 7, 8, 10, 15, 72, 332), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 37,b y 40, 2.a) y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en el país. Del mismo modo, dicha disposición se contradice con los principios que se consagran en los Capítulos I, II y X del mismo Proyecto. En otros términos, esta disposición afecta los principios clásicos del Derecho Penal Liberal y la dogmática penal democrática (“nullum crimen nulla poena sine lege”, “nulla poena sine culpa”) y, por tanto, compromete el mismo valor seguridad jurídica.

a.12. En el art. 106 (De las medidas curativas. Procedencia) se genera una confusión entre medidas de protección de derechos y aplicación de sanciones por infracción a la ley penal. Es el caso de la aplicación de medidas curativas a adolescentes con problemas especiales de salud (mental) acusados de una infracción a la ley penal. Conforme la Teoría del Delito, en estos casos no existe posibilidad de reproche penal, por lo tanto mucho menos de reacción coactiva estatal, lo que implicaría el riesgo de retornar a los antiguos principios del positivismo criminológico.

a.13. La excepción incorporada en el inciso segundo del art. 118 (Primeras diligencias), “Salvo imposibilidad, tomará declaración...” afecta el principio de inviolabilidad de la defensa, consagrado en los artículos 8 y 74 (E) del mismo Proyecto.

a.14. Respecto al inciso final del art. 120 (Medidas ambulatorias para niños y adolescentes): “El Instituto Nacional del Menor podrá...aplicar directamente estas medidas...” puede sostenerse que tal disposición constituye una intervención de la autoridad administrativa que no se compadece con las garantías que otorga los principios de separación de poderes y de judicialidad, así como el conjunto de garantías procesales (entre ellas, el principio de inviolabilidad de la defensa).

a.15. Sería conveniente que en el art. 121 (Medidas en régimen de internación sin conformidad del niño o adolescente) se haga expresa mención a que la internación compulsiva que puede ordenar el juez debe ser preceptivamente en centros de salud, los que serán establecidos a estos efectos.

Por otra parte, el plazo máximo de internación establecido en el mismo artículo (“30 días”) parece excesivo, más aún cuando se abre la posibilidad de que el juez, discrecionalmente, extienda el mismo “por períodos de igual duración”. Esta solución habilita una extensión sine die de la medida, afectándose nuevamente, entre otros, el principio de legalidad de rango constitucional. Sería conveniente, en este caso, establecer con precisión el plazo máximo de duración de este tipo de medidas, teniendo presente la finalidad perseguida por la internación compulsiva y la naturaleza de las mismas, sobre la base del principio de razonabilidad.

Finalmente, y por los mismos argumentos esgrimidos al comentar el artículo 120, sería necesario eliminar de la norma la posibilidad de que el Instituto Nacional del Menor pueda “aplicar directamente” estas medidas de privación de libertad sin que medie orden judicial.

a.16. El art. 126 (Comportamiento policial) otorga a la policía facultades propias de la vieja doctrina tutelar o “de la situación irregular”. En este sentido, la norma habilita, en forma por demás amplia e ilimitada, la intervención policial en las “situaciones previstas en el art. 117”, que incluyen hipótesis que no tienen relación con menores de edad que cometen infracciones a la ley penal.

Por otra parte, este artículo 126 se contradice con lo dispuesto en el artículo 74, literal (c) del Proyecto, donde claramente se regula la intervención policial (exclusivamente en casos de flagrancia o mediando orden del juez competente) conforme a las disposiciones constitucionales y a las normas internacionales sobre derechos humanos .


a.17. En cuanto al art.188 (Fiscalización), incorporado en el Capítulo XIII del Proyecto (“De la prevención especial”), se estima que su redacción no es compatible con varias disposiciones constitucionales y de otras normas nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos. Podría sostenerse que este artículo constituye uno de los ejemplos más completos donde se aprecian dificultades técnico-jurídicas que inclinan el Proyecto hacia la vieja doctrina tutelar o “de la situación irregular” .

Lo anterior puede observarse fundamentalmente en el inciso segundo del Numeral 2) del referido artículo, donde se establece que si un niño o adolescente es “encontrado en situación de riesgo”, puede ser “entregado al Instituto Nacional del Menor” en el caso que el Juez entienda que sus padres, tutores o encargados “han incumplido alguno de los deberes establecidos en el artículo 16 de este Código”.



b) Políticas Sociales de Promoción y Protección a la Niñez y Adolescencia


b.1. Las obligaciones del Estado en materia de políticas sociales dirigidas a niños, niñas y adolescentes deben analizarse en el marco de la Resolución 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece: "(a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; (b) La plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social" .

b.2. En este sentido, se estima que debería definirse con mayor precisión el alcance de las políticas públicas sobre la niñez y la adolescencia en el Capítulo VI del Proyecto. Si bien en el art. 20 se definen tales políticas como integrales, el texto del art. 22 se orienta, mayoritariamente, al mantenimiento de políticas focalizadas, dirigidas solamente a un segmento de los niños, niñas y adolescentes, lo que va en detrimento del principio de universalidad de los derechos humanos, como se ampliará en los párrafos siguientes.

b.3. Complementariamente, sería importante incorporar en el Proyecto una referencia clara respecto a que el diseño e implementación de políticas públicas universales dirigidas a la niñez y la adolescencia es una obligación primordial del Estado. Tal afirmación puede corroborarse al analizar el texto del numeral 2 del art.7 del Proyecto, en cuanto solamente dispone que "El Estado deberá actuar en las tareas de orientación y fijación de las políticas generales aplicables a las distintas áreas vinculadas a la niñez y a la familia…”.

En un sistema de protección de derechos (como es el que adopta el proyecto a partir de los principios generales que enuncia) el Estado debe garantizar la efectivización del “desarrollo armónico de los niños y adolescentes” y no sólo “su seguimiento”, como dispone el art. 21.

En la misma dirección, se anota que en el art. 7 (num.3) solamente se otorga un papel central al Estado en "casos de insuficiencia, defecto o imposiblidad de los padres y demás obligados" .

b.4. Dentro de esta línea argumental, el art. 7.2 del Proyecto debería establecer con precisión la responsabilidad del Estado, que emana de su deber de garantía de los derechos humanos de todos sus habitantes. Entre otras disposiciones vigentes en nuestro país, el deber de garantía del Estado respecto a los derechos sociales, económicos y culturales, surge del art. 2 (1) del Pacto Internacional sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales . Esta norma “requiere que todos los Estados Partes comiencen inmediatamente a adoptar medidas encaminadas a conseguir el goce pleno por todos de todos los derechos proclamados por el Pacto. En muchos casos, la adopción de medidas legislativas será indispensable para convertir en realidad los derechos económicos, sociales y culturales, pero las leyes por sí mismas no son una respuesta suficiente en el plano nacional. Será necesario que los gobiernos adopten medidas administrativas, judiciales, políticas, económicas, sociales, educacionales y de muchos otros tipos para asegurar a todos el disfrute de estos derechos ”.


b.5. Por otra parte, esta explicitación de la responsabilidad estatal es necesaria para armonizar lo dispuesto en el ya mencionado art. 7 con el principio de universalidad consagrado en el art. 14 del mismo Proyecto, que hace referencia a los deberes del Estado en esta materia: “El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes sujetos a su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legales”.

Este principio general consagra la obligación del Estado de proteger “todos los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes” mediante la implementación de políticas públicas universales, sin perjuicio de la adopción de medidas especiales que demanden políticas focalizadas en ciertas situaciones, como bien lo recoge el art. 15 del mismo Proyecto. Dicho principio está en perfecta sintonía con las obligaciones asumidas por Uruguay según disponen los arts. 2.1, 3.2 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño .

b.6. Considerando todo lo expuesto anteriormente, deberían establecerse mecanismos de exigibilidad cuando exista vulneración real o potencial de estos derechos humanos, cuyo goce efectivo está relacionado a la implementación de políticas sociales eficaces. Al respecto, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo XIV del Proyecto (Acciones especiales), se entiende que sería necesario establecer mecanismos ágiles, eficientes y de fácil acceso para todos los sectores de la población que permitan reclamar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en el campo de la vigencia de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

b.7. Finalmente, y reconociendo la marcada orientación del Proyecto hacia una profunda adecuación legal e institucional compatible con las obligaciones asumidas por Uruguay al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, se estima que sería necesario un estudio más detenido sobre las competencias asignadas a las instituciones públicas, con el objetivo de que el Estado pueda cumplir con sus responsabilidades en materia de políticas públicas dirigidas a la niñez y la adolescencia.

En este sentido, y a los efectos de generar las herramientas que permitan lograr los objetivos y hacer efectivas las obligaciones que impone al Estado el Capítulo VI del Proyecto (en especial, los arts. 18 y siguientes: “Políticas sociales de protección y promoción a la infancia y la adolescencia”), se estima necesario avanzar en el establecimiento de un sistema nacional de protección integral para niños, niñas y adolescentes. Considerando valiosas experiencias en derecho comparado, dicho sistema podría funcionar en el marco de una entidad rectora que podría denominarse “Consejo Interministerial de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia”.

Este Consejo tendría la función de garantizar la elaboración, diseño, control y evaluación de las políticas públicas; del funcionamiento de los órganos administrativos y judiciales y de las organizaciones públicas y privadas que implementarán las políticas, acciones y medidas de protección de derechos y/o intervendrán ante la violación (real o potencial) de derechos por parte de la familia, la sociedad o el Estado.

La magnitud y complejidad de esta función no podría ser cumplida por el Consejo Consultivo Honorario de los Derechos del Niño y Adolescente, tal como se ha establecido en el Cap. XXVII del Proyecto, teniendo en cuenta las competencias que se le asignan y su integración. Asimismo, esta función tampoco podría ser cumplida por el actual Instituto Nacional del Menor (INAME), Servicio Descentralizado, vinculado al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Cultura, al que el art.68 otorga una multiplicidad de funciones propias de un modelo que no responde a la necesaria coordinación en la formulación de políticas sociales para toda la infancia y la adolescencia.

En esta dirección, el “Consejo Interministerial”, como entidad rectora en políticas públicas de infancia y adolescencia, debería contar con las facultades decisorias necesarias para ejercer adecuadamente la coordinación de las estrategias de todas las instituciones del Estado con responsabilidades específicas en la materia . Solamente se asignaría carácter consultivo a las intervenciones de las organizaciones especializadas de la sociedad civil.


c) Trabajo Infantil y Adolescente

c.1. Con referencia a las disposiciones contenidas en el Capítulo XII del Proyecto, UNICEF hace suyas las observaciones formuladas por el Comité Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, y, en consecuencia, a las mismas se remite. En este sentido, se estima que el Proyecto debe concretar la aspiración contenida en su art. 161, a los efectos de hacer efectiva la obligación de protección que consagra el art. 163 del mismo cuerpo normativo, en consonancia con el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En otros términos, la nueva regulación de esta temática es un requisito esencial para que el Estado pueda promover, mediante programas de apoyo integral, acciones para “desalentar y eliminar paulatinamente el trabajo de estos niños y adolescentes”, tal y como se recoge en el art. 166 del mismo Proyecto.

c.2. Sin perjuicio de la remisión a la que hace referencia en el numeral anterior, se entiende necesario destacar especialmente la amplia discrecionalidad otorgada a la autoridad administrativa para autorizar excepciones a las normas generales. Es el caso concreto del art. 162 (“Edad de admisión”), donde se establece que la edad mínima “que se admitirá en los adolescentes que trabajen en empleos públicos o privados” es de quince años. No obstante, a continuación, se abre la posibilidad de que el Instituto Nacional del Menor autorice “las excepciones especialmente establecidas”. Complementariamente, en el art. 165 se permite autorizar el trabajo de niños y adolescentes menores de 15 años y mayores de 13 años.

Es también el caso de la extensión de la jornada laboral, donde el art. 169 establece que la misma no podrá exceder “las seis horas diarias”, o “treinta y seis horas semanales”, pero vuelve a abrirse la posibilidad para que el Instituto Nacional del Menor autorice, “excepcionalmente” una jornada más amplia para mayores de 16 años. Es asimismo pasible de “autorización excepcional” el desempeño de adolescentes en “horarios especiales”, según dispone el art. 170.

Igual comentario merece la regulación del trabajo nocturno, ya que, si bien el art. 172) señala que “los adolescentes no podrán ser empleados ni trabajar...entre las veintidós y las seis horas del día siguiente”, más adelante se dispone que el Instituto Nacional del Menor, también en este caso, “podrá autorizarlo excepcionalmente”.

c.3. Por otra parte, se aprecian algunos problemas en la redacción de varias disposiciones del Capítulo XII, que originan contradicciones con el criterio establecido en el artículo 1ro. del mismo Proyecto, cuando éste distingue entre niños (menores de 13 años) y adolescentes (mayores de 13 y menores de 18 años). En este sentido, el art. 162 habla del “interés superior del niño o adolescente”; el art. 163 hace referencia al caso “de que los niños o adolescentes trabajen”; el art. 165 habla del “empleo de los niños y adolescentes”; el art. 165 se refiere a programas de apoyo integral para “desalentar y eliminar paulatinamente el trabajo de estos niños y adolescentes”; y el art. 170 se refiere a la “jornada de trabajo de los niños y adolescentes”.

En concreto, se advierte que, según el criterio del mismo Proyecto, nunca un niño está autorizado a trabajar, ni siquiera en las varias hipótesis excepcionales que recoge el Capítulo XII. Esto se aprecia con claridad en el art. 165 (Situaciones especiales) que refiere a autorizaciones concedidas a personas que se encuentran entre “los trece y los quince años”.

c.4. En otro sentido, en el art. 179 (Remuneración) no se consagra el principio “a igual trabajo, igual salario”, lo que habilita la discriminación de los adolescentes trabajadores con respecto a los adultos.

c.5. Finalmente, el art. 180 (Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), establece que el “empleador podrá eximirse” de responsabilidad por accidentes de trabajo. Esta norma, además de ser discriminatoria con relación a la Constitución de la República y la Convención, vulnera los principios generales del Derecho del Trabajo.


d) Adopción

d.1. En cuanto a la Adopción internacional, debe recordarse que el Comité de los Derechos del Niño había observado en 1996 la ausencia de medidas legislativas en el país que, “en el marco de la Convención” regularan la “adopción internacional” y la “prohibición de la trata de niños”. El proyecto, en los arts. 150 a 157, regula la adopción internacional “en defecto de convenios internacionales ratificados por la República”. Se estima que los controles administrativos y judiciales son, en general, adecuados en función de lo dispuesto en el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, podría mejorarse aún más el marco de garantías si se hiciera una referencia expresa, en el marco del literal (d) del mencionado art. 21, y del art. 35 de la Convención, a las medidas concretas para impedir el secuestro, venta o tráfico de niños, o que la adopción internacional no represente la obtención de “beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella”.

d.2. Respecto al derecho a la identidad, sería conveniente revisar la redacción del art. 142 a los efectos de garantizar la efectividad de este derecho en el marco del art. 7 de la Convención. En concreto, analizar la posibilidad de eliminar la discrecionalidad que permite la actual redacción (“siempre que ello no lo perjudique” o “atendiendo a sus características”). Esa solución se reitera cuando se establecen las facultades del Juez Letrado de Familia (que puede decidir, “apreciando las características” del adolescente, si accede o no a la petición de éste de conocer su identidad. Del mismo modo, debería revisarse la disposición en cuanto establece que el interesado deberá esperar a cumplir los 15 años para poder iniciar dicho trámite cuando, en el mismo Proyecto, se establece que un adolescente puede ser responsable de por infracciones a la ley penal y privado de libertad a partir de los 13 años.


e) Registro universal de nacimientos

El Comité de los Derechos del Niño observó a Uruguay por la insuficiencia de las medidas adoptadas para recoger datos desglosados sobre la situación de “todos” los menores de 18 años de edad.

En esa dirección, la solución consagrada en el Capítulo XVIII del proyecto sancionado en Diputados (Registro de Información de Niños y Adolescentes”) no parece ser la medida adecuada para salvar la mencionada observación, ya que se trata de un sistema de registro no integral llevado por el Instituto Nacional del Menor, en forma selectiva sobre “el niño o el adolescente a su cargo y las instituciones que lo atienden”.

El capítulo ameritaría una nueva lectura a los efectos de su revisión, ya que el sistema propuesto no sería el más adecuado para “generar la información necesaria para la formulación de políticas de niñez y adolescencia”, como reclama el art. 219 del mismo Código.


Montevideo, junio de 2003